nikah ala mazhab hanafi

Cara Nikah Siri ala Mazhab Hanafi Sesuai Kitab Turas

Banyak orang mencari dalil sekaligus penjelasan nikah alan mazhab hanafi. Adanya Jasa Nikah Siri Padang atau Nikah Siri Padang membuat masyarakat bertanya-tanya, apakah nikah demikian diperbolehkan? Untuk itu, Tugasakhir-skripsi.com memberikan penjelasan lengkap seputar pernikahan ala mazhab hanafi. Tentunya, berdasarkan langsung dari penelitian berbasis kitab kuning. Hal-ihwal yang akan dibahas sebagaimana berikut:

1.     ISTILAH-ISTILAH DALAM MADZHAB HANAFI

Istilah hukum dalam madzhab hanafi ada dua:

  1. Hukum taklifi yaitu fardu wajib mandub haram nakruh tahrim/tanzih mubah
  2. Hukum wad’i yaitu rukun syarat sabab mani’ sohih fasid azimah dan rukhsoh
  3. Fardu adalah pekerjaan yang di tuntut oleh syara’ untuk dikerjakan dengan tuntutan yang pasti dengan dalil qati yang tidak ada sybhat didalamnya seperti rukun islam yang lima dan membca alquran dalam salat sedangkan hukumnya adalah wajib melakukan dan yang mengerjakan akan mendapat pahala dan yang meninggalkan akan mendapat pahala dan yang ingkar akan kafir[1]
  4. Wajib adalah pekerjaan yang dituntut oleh syra’ untuk di kerjaan dengan dalil dzonni yang didalamnya terdapt syubhat seperti zakat fitrah shalat witir dan shalat hari raya dua yakni ketetan wajibnya menggunakan dalil dzonni yaitu khobar wahid dari nabi sedangkan hukumnya adalh sama seperti fardu hanyasaja orang yang ingkar tidak di anggap kafir[2]
  5. Sunnat adalah pekerjaan yang di tuntut oleh syara’ dengan tuntutang yang tidak pasti atau suatu pekerjaan yang pekerjanya itu akan di puji dang yang meninggalkan akan di caci seperti pembuktian hutang dengan tuliasan sedangkan hukumnya adalah orang yang mengerjakan akan mendapat pahaka dan orang yang meninggalkan tidak akan mendapat silsa dan iya berhak dicella dan dicaci oleh rosul, imam abu hanifah membagi mandub menjadi tiga satu mandub muakkad seperti shalat jenazah dua mandub masyru’ seperti puasa dihari senin kamis 3 mandub zaid seperti mengikuti tatacara makannya rosul minumnya berjalannya tidur dan pakaiannya.[3]
  6. Pengarang kitab durrul mukhtar dan imam ibnu abidin memilih pendapatnya mayoritas ulama yang mengatakan bahwa tidak ada perbidaan antara mandub, mustahab, nafel, dan tatowwu’[4]
  7. Haram adalah pekerjaan yang oleh syara’ dituntut untuk ditinggalkan secara wajib menurut madzhab hanafiyah haram adlah  pekerjaan yang dituntut untuk ditinggalkan dengan dalil Qat’i ysng tidak ada subhat didalamnya seperti haramnya membunuh, minum khamar, dan mencuri hukumnya adalha wajib menjahui dan yang mengerjakan akan disiksa. Haram juga disebut maksiat, zdanbun, qabih, mazjuron alih dan mutawaidan alaih.[5]
  8. Makruh tahrim adalah pekerjaan yang oleh syara ditintut untuk meninggalkankan secara wajid dengan dalil dzanni. Seperti membeli atas pembelian orang lain. Dan melamar atas lamaran orang lain. Hukumnya adalah orang yang meninggalkan akan mendapat pahala dan yang mengerjakan akan mendapat dosa.[6]
  9. Makruh tanzih adalah pekerjaan yang oleh syara dituntut untuk ditingglakan dengan tuntutan yang tidak pasti dan tidak ada siksaan seperti makan daging kuda dan wudhu dengan air sisa kucing dan hewan buas. Hukumnya adalah orang yang meninggalkan akan mendapat pahala dan yang mengerjakan akan mendapat cacian tidak mendapat siksaan.[7]
  10. Ketika makruh dalam madzhab hanafiyah dimutlakkan maka yang dimaksud adalah makruh tahrim. Sedangkan makruh tahrim menurut mereka lebih dekat kepada haram akan tetapi orang yang mengingkarinya tidak sampai pada taraf kufur.[8]
  11. Mubah adalah pekerjaan yang boleh dikerjakan dan boleh ditingggalkan sepeeti makan dan minum.[9]
  12. Asal dalam semua hal adalah mubah selagi belaum ada keterangan yang menjelaska akan keharamannya.
  13. Hukum mubah adalah yang mengerjakan dan yang meninggalkan tidak mendapat pahala dan siksa kecualai jika meningglakannya menyebabkan ia dihawatirkan akan mati seperti tidak makan maka statusnya akan menjadi wajib makan dan haram jika tidak makan karena menjaga terhadap jiwa.
  14. Rukun adalah sesuatu yang adanya dibutuhkan oleh barang lain dan merupakan sebagian dari barang lain tersebut seperti ruku’ dan membaca fatihah merupakan rukun dalam shalat karena ruku’ dan membaca fatihah sebagian dari shalat.[10]
  15. Mani’ adalah sesuatu yang adanya menyebabkan tidak adanya hukum atau batalnya sebab seperti adanya hutang menyebabkan wajibnya zakat dan sifat bapak meyebabkan terhalangnya qisas[11]
  16. Batil adalah suatu yang mengandung cacat dalam asal akad baik itu rukun atau yang lain baik dalam sighat akad, pelaku akad atau barang yang di akad seperti akad jual beli yang dilakukan oleh orang gila atau anak kecil yang belum tamyiz[12]
  17. Fasid adalah cacat yang terdapat pada satu sifat dari beberapa sifat akad seperti terjadi dalam syarat dari beberapa sayaratnya akad tidak terjadi dalam subtansi akad itu sendiri dan juga dalam rukunnya seperti jual beli dengan tsaman mahjul, dan juga akad yang bersamaan dengan syarat yang fasid seperti penjual bisa mengambil manfaat terhadap barang yang sudah dijual setelah adanya tansaksi dalam beberapa waktu yang ditentukan dan juga seperti melakukan pernikahan tanpa saksi. Maka konsekwensinya adalah menetapkan hak kepemi;likan secara jelek dalam bai’ fasid jika barangnya sudah diterima. Dan wajib mahar dan iddah jika terjadi perpisahan antara suami istri dan menetapkan nasab dalam perkawinan yang fasid[13]
  18. In’iqad secara bahasa adalah sebaliknya terlepas. Secara istilah mencakup pada sah dan fasad yaitu keterikatan sebagian tasarruf secara syara’. In’iqad juga bisa juga diartikan dengan berhubungannya ijab dan qabul terhadap yang lain secara syariah yang mana pengaruhnya akan nampak pada yang yang berhubungan dengan ijab dan qabul tersebut. Maka akad yang fasid itu terjadi secara asalnya namun rusak sifatnya. Maka in’iqad adalah sebaliknya batil[14]
  19. Nufudz adalah bentuk tasarruf yang mana orang yang melakukannya tidak mampu untuk menghilangkan Ketika syarat-syaratnya terpenuhi dan tidak ada mani’ Seperti akad yang lazim dalam bai’, ijarah, wakaf dan nikah begitu juga kemerdekaaan budak, talak dan fasakh.[15]
  20. Luzum adalah sesuatu yang tidak bisa terlepas dari perkarah lain.[16]

3.     DEFINISI

Nikah adalah akad yang bersekuensi kepemilikan hak mut’ah secara qasdan (tertuju)

Yang dimaksud memiliki mut’ah adalah tertentunya suami dengan farjinya si perempuan dan semua anggota badannya dari segi taladzdudz bukan memiliki secara hakikat[17]

4.     HUKUM-HUKUM NIKAH

Adapun hukum nikah terbagi menjadi lima:

  1. Sunnah bagi seorang yang kuasa memenuhi kebutuhan orang perempuan; dari mahar, nafkah dan jimak dan tidak hawatir zina jika tidak menikah
  2. Wajib, apabila tidak menikah hawatir melakukan zina dan tidak mampu tasarri dan puasa tidak cukup untuk menjaga syahwatnya[18]
  3. Haram ketika tidak mampu jimak dan nafkah
  4. Makruh jika tidak senang terhadap nikah dan akan membuat dirinya meninggalkan perkarah yang sunnah
  5. Mubah apabila tidak senang menikah dan tidak mengharapkan punya keturunan dan tidak membuat ia meninggalkan perkarah yang disunnahkan

5.     RUKUN-RUKUN NIKAH

Syarat nikah dalam madzhab Hanafi antara lain

  1. Shighat (Ijab dan Qabul)[19]

a.     Syarat-syarat shighat

Syarat-syarat shigat:

  1. Memakai lafadz-lafadz tertentu, baik yang sharih ataupun yang kinayah
  2. Lafadz sharih adalah lafadz yang menggunakan shighat tazwij ataupun inkah
  3. Lafadz kinayah adalah lafadz yang tidak menggunakan shighat tazwij ataupun inkah
  4. Pembagian lafadz kinayah
  5. Tidak terjadi perbedaan pendapat dalam terjadinya. Yaitu akad yang menggunakan lafadz hibbah, sadaqah, tamlik atau ju’lu[20]
  6. Terjadi perbedaan pendapat tetapi, pendapat yang sahih mengatakan terjadi.  Yaitu akad yang menggunakan lafadz bai’ dan syira’[21]
  7. Terjadi perbedaan pendapat tetapi, pendapat yang sahih mengatakan tidak terjadi.  Yaitu akad yang menggunakan lafadz ijarah dan washiyat[22]
  8. Ulama sepakat akan ketidak terjadinya. Yaitu akad yang menggunakan lafadz ibahah, ihlal, i’arah, rahn, tamattu’, iqalah dan khulu’[23]
  9. Ijab dan qabul harus dilakukan dalam satu majelis[24]
  10. Qabul tidak boleh menyalahi terhadap ijab.

“Saya kawinkan putriku kepadamu dengan mas kawin seribu dirham.” Kemudian sang suami berkata “Saya terima nikahnya dan saya tidak menerima mas kawinnya, maka nikahnya tidak terjadi

  • Ijab dan qabul harus didengar oleh kedua aqid
  • Lafadznya tidak boleh dibatasi dengan waktu

6.    LANDASAN IMAM ABU HANIFAH NIKAH TANPA WALI

Di dalam madzhab hanafi tidak disyaratkan adanya wali, berdasarkan beberapa dalil yaitu:

  1. Ayat وامراة مؤمنة ان وهبت نفسها لنبي ان اراد النبي ان يستنكحها

Ayat tersebut menjelaskan terjadinya nikah dengan ucapanya istri. Dan terjadinya nikah dengan lafadz hibbah.

Madzhab hanafiyah berpendapat bahwa ayat tersebut menjelaskan terjadinya nikah Rasulullah dengan menggunakan lafadz hibbah, begitu juga nikah ummatnya.

  • Ayat فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره

Dalam ayat tersebut Allah menyandarkan nikah kepada perempuan. Maka nikah isa terjadi kepada perempuan.

  • Ayat فلا جناح عليهما ان يتراجعا اي يتناكحا

Di sini Allah menyandarkan nikah pada suami dan istri dengan tanpa menyebut wali.

  • Hadis ليس للولي مع الثيب امر dan juga hadis الايم احق بنفسها من وليها

Hadis tersebut secara jelas menunjukkan bahwa, wali itu tidak mempunyai wilayah terhadap perempuan.

Adapun hadis لايزوج النساء الا الاولياء dan juga لانكاح الا بولي oleh Imam Abu Hanifah diarahkan pada hukum sunah. Artinya ketika seorang perempuan hendak melangsungkan akad nikah, maka disunnahkan ada wali.

5.     SYARAT-SYARAT NIKAH

Syarat-syarat nikah dalam madzhab Hanafiyah terbagi menjadi tiga bagian:

  1. Syarat in’iqad
  2. Syarat jawaz dan nufudz
  3. Syarat luzum

a)     Syarat in’iqad

Adapun syarat terjadinya akad terbagi menjadi dua:

  1.  Pelaku akad harus berakal. Maka akad yang dilakukan oleh orang gila dan anak kecil yang tidak berakal tidak terjadi[25].
  2. Tempat akad harus satu, ketika kedua pelaku akad hadir. Dalam artian ijab dan qabulnya harus dilakukan dalam satu majlis[26].

b)     Syarat jawaz dan nufudz

Adapun syarat diperbolehkan dan terlaksananya akad terbagi menjadi empat:

  1.  pelaku akad harus baligh.[27]
  2. Harus merdeka[28].
  3. MempunyaiWilayah dalam nikah, maka tidak sah menikahkannya orang yang tidak punya wilayah[29].
  4. Saksi.[30]
  5. Islam dalam nikahnya muslim terjadap muslimah[31]
  6. Kedua saksi harus mendengar terhadap perkataan kedua pelaku akad[32]
  7. Saksinya harus lebih dari satu[33]
  8. Istri harus termasuk orang yang halal dinikahi[34]
  9. Tidak boleh mengumpulkan antara istri dengan orang yang mahram dengannya atau mengeumpulakan empat oprang perempuan sekaligus[35]
  10. Ketika ingin menikahi budak perempuan, ia tidak boleh punya istri perempuan merdeka[36]
  11. Istri bukanlah orang yang sudah menikah dengan lekaki lain[37]
  12. Istri tidak sedang melakukan iddah dari laki-laki lain[38]
  13. Istri tidak sedang hamil dari lelaki lain[39]
  14. Suami dan istri harus satu agama[40]
  15. Istri tidak musyrik ketika suaminya muslim[41]
  16. Suami harus islam ketika istrinya islam[42]
  17. Salah satu suami atau istri bukanlah milik yang lain (bukan budaknya)[43]
  18. Nikahnya harus tanpa waktu[44]
  19. Harus ada mahar[45]
  20. Maharnya harus ditentukan[46]
  21. Nikahnya harus sah untuk bisa diberi mas kawin[47]
  22. Harus kufu’ jika yang mengawinkan bukan ayah atau embah[48]

c)      Syarat-syarat luzumnya nikah

1)   Syarat terjadinya nikah secara lazim

  1. Ketika menikahkan anak kecil baik laki-laki ataupun perempuan walinya harus ayah atau kakek. Jika yang menikahkan selain ayah atau kakek seperti paman atau saudara, maka nikahnya tidak luzum sehingga yang dinikahkan boleh melakukan khiyar setelah ia baligh[49]. Demikian pendapat Imam Abu Hanifah dan Imam Muhammad. Namun, menurut Abu Yusuf ayah atau kakek tidaklah menjadi syarat ketika yang dinikahkan itu anak kecil.[50]
  2. Kufu’nya suami, Ketika seorang perempuan yang merdeka, baligh, dan punya akal menikahkan dirinya tanpa kerelaan wali[51]
  3. Mahar mitsilnya harus sempurna, ketika perempuan merdeka, berakal, dan baligh menikahkan dirinya pada laki-laki yang tidak kufu’ demikian ini, menurut satu pendapat dari Imam Abu Hanifah. Namun, menurut pendapat Abu Yusuf dan Muhammad hal ini bukanlah menjadi syarat.[52]
  4. Suami harus tidak mempunyai aib berupa terpotong penisnya atau inpoten. Hal ini ketika sang istri tidak rela terhadap kedua hal tersebut.[53]

2)   Syarat tetapnya nikah secara lazim

Syarat tetapnya nikah secara lazim terbagi menjadi dua bagian.

  1. Seorang suami tidak boleh menghakmilikkan talaknya terhadap istri atau yang lain. Seperti suami berkata pada istrinya ”kamu boleh memilih antara talak atau tidak”dan juga perkataannya suami “urusanmu ada pada kekuasaanmu” ketika Sang suami bermaksud talak[54] .
  2. Sayyid yang menikahi budaknya tidak boleh ia merdekakan. Sehingga ketika sayyid memerdekakan, maka akadnya tidak lazim. Dan budak tersebut boleh khiyar.[55]

b.     Syarat-syarat  Âqidain

Adapun syarat-syarat yang berkaitan dengan kedua mempelai sebagai berikut:

  1. Berakal (ini menjadi syarat terjadinya nikah)
  2. Baliq dan merdeka (ini menjadi syarat nufudznya nikah) sehingga ketika ada anak kecil yang berakal ataupun buda’ melangsungkan akad nikah, maka akadnya terjadi. Namun, tidak nufudz kecuali dengan persetujuan wali ataupun sayyid.
  3. Istri harus menerima di akad. maka jika yang di akad adalah perempuan yang sedang melakukan iddah maka nikahnya tidak sah.[56]
  4. Kedua mempelai harus diketahui
  5. Nikahnya harus disandarkan pada si perempuan atau pada sebagian anggota yang bisa dinaggap kesemuanya seperti kepala dan badan
  6. Salahsatu suami istri harus tidak dimiliki oleh salah satunya.

c.      Syarat-syarat  syuhud

Saksi merupakan syarat sahnya nikah. Adapun paling sedikitnya saksi adalah dua. Maka tidak sah jika saksinya satu orang.

Di dalam syahadah tidak disayaratkan dua laki-laki bahkan bisa terdiri dari satu orang laki-laki dan dua perempuan.

Adapun syaratnya saksi sebagai berikut:

  1. Berakal
  2. Balig
  3. Merdeka
  4. Islam, jika yang di akad orang islam.
  5. Harus mendengar terhadap perkataannya kedua aqid[57]

Di dalam saksi tidak disayaratkan

  1. Adil
  2. Melihat
  3. Laki-laki[58]

Adapun waktu pelaksanaan syahadah adalah ketika adanya rukun nikah (ijab dan qabul) tidak pada waktu adanya ijazah.[59]

4.     MAHAR

Mahar dalam madzhab Hanafiyah merupakan syarat bolehnya menikahnya orang islam. Sehingga ketika ada seorang laki-laki menikahi perempuan tanpa menyebutkan mas kawin atau mengawini perempuan dengan tanpa mahar dan perempuan tersebut rela, maka dengan berlangsungnya akad si suami wajib membayar mahar mitsil.

a.     Syarat-Syarat mahar

Adapun saratnya ms kawin sebagai berikut:

  1. Berupa harta yang bernilai[60]
  2. Suci dan bisa diambil manfaatnya
  3. Tidak berupa barang ghasab
  4. Harus diketahui

b.     Standar mahar

Paling sedikitnya mas kawin dalam madzhab Hanafiyah adalah sepuluh dirham atau harta yang nilainya sepuluh dirham. Jika dikrus ke Indonesia sama dengan uang Rp. 38.384 Rupiah[61]

5.     KAFA’AH

Terdapat empat pembahasan tentang kafa’ah

  1. Kufu’ dalam madzhab Hanafiyah menjadi syarat menurut kebanyakan ulama. Namun, menurut Imam Karkhi kufu’ tidaklah menjadi syarat[62]
  2. Kufu’ yang menjadi syarat luzumnya nikah hanya terjadi ketika seorang perempuan menikahkan dirinya tanpa ridhanya wali. Sehingga ketika seorang perempuan menikahkan dirinya pada lelaki yang tidak kufu’ maka nikahnya tidak luzum. Sehingga wali boleh menggugat pada si perempuan. Karena wali punya hak dalam masalah kafa’ah. Sebab wali akan bangga jika nasabnya tinggi begitupun sebaliknya.[63]
  3. Kufu’ dalam madzhab Hanafiyah meliputi.
  4. Nasab[64]
  5. Merdeka[65]
  6. Harta[66]
  7. Agama, menurut satu pendapat dari Abi Hanifah dan Abi Yusuf. Namun, menurut Imam Muhammad kufu’ dalam maslah agama tidaklah menjadi syarat. Karena hal tersebut termasuk urusan akhirat.[67]
  8. Kufu’ hanya dianggap untuk perempuan bukan orang laki-laki. Dengan pengertian kufu’ itu dianggap dari sisi laki-laki untuk perempuan. Bukan perempuan untuk laki-laki.[68]

6.     HAL-HAL YANG BERHUBUNGAN DENGAN NIKAH

Nikah dalam madzhab Hanafi itu terbagi menjadi dua

  1. Nikah yang sah
  2. Nikah yang batil

Adapun hukum-hukum yang berhubungan dengan nikah yang sah antara lain:

  1. Halalnya menjimak kecuali dalam waktu haid, nifas, ihram dan dzihar sebelum membayar kaffarat[69]
  2. Halalnya melihat dan menyentuh dari kepala sampai ujung kaki[70]
  3. Bisa melakukan tamattu’[71]
  4. Bisa menahan istri untuk keluar rumah[72]
  5. Wajibnya suami membayar mahar[73]
  6. Tetapnya nasab[74]
  7. Wajib memberi nafakah dan memberi rumah[75]
  8. Haramnya mushaharah[76]
  9. Saling mewaris[77]
  10. Wajib adil antara istri dengan memberi hak-haknya mereka[78]
  11. Wajibnya istri mengikuti perintah suaminya ketika diajak ke kamar[79]
  12. Wajibnya suami mendidik istri ketika ia tidak taat terhadap suami[80]
  13. Sunah menggauli istri dengan baik[81]

Adapun hukum-hukum yang berkaitan dengan nikah fasid, maka hanya ada setelah adanya jimak. Adapun sebelum terjadinya jimak maka tidak ada hukum yang berkaitan dengan nikah tersebut

Adapun hokum-hukum yang berkaitan antara lain:

  1. Tetapnya nasab
  2. wajibnya iddah
  3. wajibnya mahar[82]

7.     TALAK

a.     Definisi

Talak adalah melepas ikatan nikah secara langsung dalam talaq ba’in dan bertempo dalam talak raj’i dengan menggunakan lafadz-lafadz tertentu.

Adapun lafadz-lafadz tertentu yang dimaksud adalah kalimat yang mengandung tha’, lam, dan qaf baik bertasydid atau tidak.

b.     RUKUN TALAK

Adapun rukun talak adalah adanya lafadz yang ditunjukkan pada arti talak yaitu menyepikan dan mebiarkan.

c.      HUKUM-HUKUM TALAK

Adapun hukum talak dalam madzhab hanafi terbagi menjadi lima bagian:

  1. Mubah. Yaitu mentalak orang yang tidak ia cintai sama sekali.
  2. Sunah. Jika ia tidak mampu melaksanakan kewajiban istri
  3. Wajib. Jika terjadi ila’ atau mentalaknya hakim jika terjadi percekcokan antara suami dan istri
  4. Haram. Jika melakukan talak bid’ah
  5. Makruh. Jika mentalak orang yang bagus dan selamat tingkahnya

d.     SYARAT-SYARAT RUKUN

Adapuun syarat terjadinya talak adalah:

  1. Suami harus berakal baik secara hakikat atau secara perkiraan.

orang yang mentalak istrinya dalam keadaan mabuk diperinci:

  1. Jika mabuknya sebab sesuatu yang diharamkan maka talaknya terjadi menurut kebanyakan ulama
  2. Jika mabuknya disebabkan sesuatu yang mubah, tetapi ia merasakan kelezatannya. Semisal ia dipaksa meminum khamar hingga mabuk atau meminumnya ketika ia sangat haus kemudian ia mabuk, maka menurut ulama talaknya juga terjadi.
  3. Suami tidak dalam keadaan معتوها, مدهوشا, مبر سما  dan ayan dan juga tidur
  4. Harus baligh. Maka tidak sah talaknya anak kecilmeskipun ia seudah berakal. Karena talak disyariatkan ketika nikahnya sudah tidak maslahah[83]
  5. Harus ada niat dalam talak kinayah

e.     PEMBAGIAN TALAK

Talak terbagi menjadi dua bagian:

  1. Sunnah yaitu talak yang boleh dilakukan dan tidak diharamkan, maka mencakup pada talak wajib, sunnah, makruh dan mubah.
  2. Bid’ah yaitu talak yang haram dilakukan.

Adapun talak sunnah yaitu:

  1. Menjatuhkan satu talak raj’i terhadap perempuan yang sedang suci dan belum dijimak
  2. Menjatuhkan satu talak raj’i terhadap perempuan yang sedang hamil
  3. Menjatuhkan satu talak raj’i terhadap perempuan yang sudah lanjut usia (a’isah) dan perempuan yang masih kecil meskipun setelah masa suci dan sudah dijimak
  4. Mentalak tiga kali dalam tiga sucian terhadap perempuan yang belum dijimak

Adapun talak bid’ah yaitu:

  1. Talak raj’ah dengan satu kali pada waktu haid. Apabila si perempuan sudah di jima’ atau tidak. Baik perempuan itu merdeka atau budak.
  2. Talak raj’ah sebanyak satu kali terhadap perempuan yang punya sucian pada waktu suci yang mana si suami sudah menjima’nya. Baik perempuan itu merdeka atau budak.
  3. Menjatuhkan tiga atau dua talak pada waktu suci yang mana suami belum menjimaknya.

f.       PEMBAGIAN SHIGHAT TALAK

Shighat talak terbagi menjadi dua:

  1. Sharih yaitu talak yang menggunakan lafadz طلقتك dan lafadz انت طالق dan ketika menggunakan lafadz sharih maka tidak butuh niat. Karena niat itu tujuannya untuk menentukan suatu yang masih samar
  2. Kinayah yaitu talak yang tidak menggunakan lafadz طلقتك dan lafadz انت طالق

Dan shighat kinayah terbagi menjadi empat bagian.

  1. Pantas dijawab dan tidak pantas ditolak dan dicaci yaitu lafadz امرك بيدك , اختاري , dan اعتدي
  2. Pantas dijawab dan dicela tapi tidak pantas ditolak yaitu lafadz خلية, برية ,بتة ,بائن dan حرام
  3. Pantas dijawab dan ditolak tapi tidak pantas dicela yaitu lafadz قومي, اغربي ,اذهبي ,اخرجي dan        تقنعي

Ketika suami menggunakan lafdz kinayah apabila diucapkannya dalam keadaan rela dan dengan bermaksuk mentalak istrinya maka terjadi talak. Dan ketika terjadi sengketa antara suami dan istri maka yang dimenangkan adalah suami jika berani bersumpah bahwa ia tidak berniat talak.

g.     HUKUM-HUKUM YANG BERKAITAN DENGAN TALAK

Adapun hukum-hukum yang berkaitan denga talak terbagi menjadi dua bagian:

  1. Jika sesorang menjatuhkan talak raj’i maka akan mengurangi terhadap hitungan talak. Adapun hilangnya kepemilikan dan halalnya menjimak istrinya  akan terjadi setelah selesainya iddah[84]
  2. Jika sesorang menjatuhkan talak ba’in tiga, maka akan menghilangkan kepemilikan dan hilanga bisa menjimak istrinya sehingga ia kawin dengan laki-laki lain. Adapun jika menjatuhkan talak talak bain satu atau dua, maka hanya mengurangi terhadap hitungan talak dan hilangnya kepemilikan. Sehingga ia tidak boleh menjimak istrinya kecuali dengan nikah yang baru.

8.    RUJU’

a.     DEFINISI

Yang dimaksud rujuk adalah melanggengkan kepemilikan yang ada dan mencegahnya agar tidak hilang serta merusak sebab yang dapat menghilangkan kepemilikan dan tidak harus dengan ucapan bahkan bisa dengan pekerjaan yang mengindikasikan rujuk.[85]

Adapun pekerjaan-pekerjaan yang mengindikasikan rujuk antara lain:

  1. Jimak
  2. Menyentuhnya dengan syahwat
  3. Melihat farjinya meskipun tanpa syahwat[86]

Jika suami melihat dubur istrinya dengan syahwat maka itu tidak menjadi rujuk.[87]

b.     RUKUN-RUKUN RUJUK

Adapun rukunnya rujuk adalah perkataan atau perbuatan yang mengindikasikan rujuk[88]

c.      SYARAT-SYARAT RUJUK

Syarat-syarat diperbolehkannya rujuk antara lain:

  1. Pada waktu iddah[89]
  2. Tidak digantungkan pada syarat dan tidak disandarkan pada waktu di masa yang akan datang[90]
  3. Tidak ada syarat khiyar[91]
  4. Pernyataan rujuk harus dari pihak suami bukan istri[92]

Dalam rujuk tidak disyaratkan:

  1. Ridhanya istri.
  2. Memberitahu istri bahwa ia akan rujuk

9.    IDDAH

a.     DEFINISI

Iddah adalah nama suatu masa yang dibuat untuk menetapkan selesainya sesuatu yang tersisa dari atsar nikah

b.     MACAM-MACAM IDDAH

Macam-macam iddah ada tiga macam:

  1. Iddah sucian.

Adapun sebab wajibnya iddah sucian adalah.

  1. Terjadinya perpisahan dalam nikah yang sah. Hal ini dilakukan untuk mengetahui bebasnya rahim si istri.
  2. Terjadinya perpisahan dalam nikah yang rusak sebab dipisah oleh qhadi atau sebab saling meninggalkan
  3. Watik syubhat dalam nikah
  4. Merdekanya budak ummul walad
  5. Meninggalnya sayyid budak Ummul walad
  6. Iddah bulanan.

Adapun macam iddah bulanan antara lain:

  1. Iddahnya anak kecil
  2. Iddahnya orang yang sudah lanjut usia
  3. Iddahnya orang perempuan yang tidak haid sama sekali
  4. Iddah wafat
  5. Iddah kandungan.

Adapun iddah hamil hanya berlaku kepada perempuan yang sedang hamil baik karena ditalak atau ditinggal mati oleh suaminya. Dan disayaratkan hamilnya harus dari nikah yang sah.

c.      BATASAN IDDAH

Adapun batasan iddah terbagi menjadi tiga bagian:

  1. Iddah sucian . jika terjadi pada perempuan merdeka, maka iddahnya tiga kali quru’. Jika terjadi pada budak, maka iddahnya dua quru’[93]
  2. Iddah bulanan. Adapun iddahnya orang yang sudah lanjut usia, anak keciol dan perempuan yang tidak pernah haid, maka iddahnya tiga bulan jika merdeka dan dua bulan jika budak. Adapun perempuan yang ditinggal mati oleh suaminya, maka iddahnya adalah empat bulan sepuluh hari jika merdeka dan dua bulan lima hari bagi budak.
  3. Iddah hamil. Perempuan yang hamil iddahnya selesai dengan melahirkan kandungannya.

10.                        MASAIL SYATTA


[1] الفقه الإسلامي وأدلته – (ج 1 / ص 50)

أولا: المصطلاحات الفقهية العامة:

هناك مصطلاحات فقهية أو أصولية عامة، هي الفرض، الواجب، المندوب، الحرام، المكروه تحريما، المكروه تنزيها، المباح، وهي أنواع الحكم التكليفي(1) عند الأصوليين من الحنفية، ويلحق بالواجب: الأداء والقضاء الإعادة. والركن والشرط، والسبب، والمانع، والصحيح، والفاسد، والرخصة، وهي أنواع الحكم الوضعي(2) عند الأصوليين.

1- الفرض: هو ما طلب الشرع فعله طلبا جازما بدليل قطعي لا شبهة فيه، كأركان الإسلام الخمسة التي تثبت بالقرآن الكريم ، والثابت بالسنة المتواترة أو المشهورة كقراءة القرآن في الصلاة، والثابت بالإجماع كحرمة بيع المطعومات الأربعة (القمح والشعير والتمر والملح) ببعضها نسيئة(3). وحكمه: لزوم الإتيان به، مع ثواب فاعله، وعقاب تاركه، ويكفر منكره.

[2] الفقه الإسلامي وأدلته – (ج 1 / ص 51)

 الواجب: ما طلب الشرع فعله طلبا جازما، بدليل ظني فيه شبهة، كصدقة الفطر، وصلاة الوتر والعيدين، لثبوت إيجابه بدليل ظني، وهو خبر الواحد عن النبي )ص(. وحكمه كالفرض، إلا أنه لا يكفر منكره.

والفرض والواجب متردافان بمعنى واحد عند الجمهور غير الحنفية: وهو ما طلب الشرع فعله طلبا جازما.

[3] 3- المندوب أو السنة: هو ما طلب الشرع فعله من المكلف طلبا غير لازم، أو هو ما يحمد فاعله، ولا يذم تاركه، مثل توثيق الدين بالكتابة (سند أو غيره). وحكمه: أنه يثاب فاعله، ولا يعاقب تاركه، وقد يستحق اللوم والعتاب من الرسول )ص(.

ويسمى المندوب عند غير الحنفية سنة ونافلة ومستحبا وتطوعا ومرغبا فيه، وإحسانا وحسنا. وقسم الحنفية المندوب: إلى مندوب مؤكد، كصلاة الجماعة، ومندوب مشروع، كصيام يومي الاثنين والخميس، ومندوب زائد، كالاقتداء بأكل الرسول وشربه ومشيه ونومه ولبسه ونحو ذلك.

[4] واختار صاحب الدر المختار وابن عابدين رأي الجمهور، فقالا: لا فرق بين المندوب والمستحب والنفل والتطوع، وتركه خلاف الأولى، وقد يلزم تركه ثبوت الكراهة(1).

[5] 4- الحرام: هو ما طلب الشرع على وجه الحتم والإلزام . وقال الحنفية: هو ما ثبت طلب تركه بدليل قطعي لا شبهة فيه، مثل تحريم القتل وشرب الخمر والزنا والسرقة. وحكمه: وجوب اجتنابه، وعقوبة فاعله. ويسمى الحرام أيضا معصية، وذنبا، وقبيحا، ومزجورا عنه، ومتوعدا عليه أي من الشرع، ويكفر منكر الحرام.

[6] 5- المكروه تحريما: وهو عند الحنفية: ما طلب الشرع تركه على وجه الحتم والإلزام بدليل ظني، كأخبار الآحاد، كالبيع على بيع الغير، والخطبة على الخطبة، ولبس الحرير والذهب للرجال. وحكمه: الثواب على تركه، والعقاب على فعله.

[7] 6- المكروه تنزيها: وهو عند الحنفية: ما طلب الشرع تركه، طلبا غير جازم، ولا مشعر بالعقوبة. كأكل لحوم الخيل، للحاجة إليها في الماضي في الجهاد، والوضوء من سؤر الهرة وسباع الطير كالصقر والغراب، وترك السنن المؤكدة عموما. وحكمه: ثواب تاركه، ولوم فاعله دون عقاب.

[8] وإذا أطلق المكروه عند الحنفية يراد به المكروه تحريما. والمكروه التحريمي عندهم إلى الحرام أقرب، ولكن لا يكفر منكره.

[9] الفقه الإسلامي وأدلته – (ج 1 / ص 52)

7- المباح: هو ما خير الشرع المكلف بين فعله وتركه، كالأكل والشرب. والأصل في الأشياء الإباحة ما لم يرد حظر أو تحريم. وحكمه: أنه لا ثواب ولا عقاب على فعله أو تركه، إلا إذا أدى الترك إلى خطر الهلاك، فيجب الأكل مثلا ويحرم الترك، حفاظا على النفس.

[10] والركن عند الحنفية: هو ما يتوقف عليه وجود الشيء، وكان جزءا من حقيقته أو ماهيته، فالركوع ركن في الصلاة؛ لأنه جزء منها، وكذا القراءة في الصلاة ركن؛ لأنها جزء من حقيقة الصلاة، والإيجاب والقبول في العقد ركن؛ لأنه جزء يتكون به العقد. والركن عند الجمهور: ما يتوقف عليه أساسا وجود الشيء، وإن كان خارجا عن ماهيته.

[11] 10- المانع: ما يلزم من وجوده عدم الحكم، أو بطلان السبب. مثال الأول: الدين في باب الزكاة مانع من وجوبها عند الحنفية، ومثال الثاني: الأبوة مانع من القصاص.

[12] والباطل عند الحنفية: هو الذي يشتمل على خلل في اصل العقد أي في أساسه، ركنا كان أو غيره، أي في صيغة العقد، أو العاقدين، أو المعقود عليه. ولا يترتب عليه أي أثر شرعي، كان يصدر البيع من مجنون أو صبي غير مميز (دون السابعة).

[13] الفقه الإسلامي وأدلته – (ج 1 / ص 54)

والفاسد عند الحنفية: هو ما كان الخلل فيه في وصف من أوصاف العقد، بأن كان في شرط من شروطه، لا في ماهيته أو ركنه. ويترتب عليه في المعاملات بعض الآثار، إذا توافر ركنه وعناصره الأساسية، مثل البيع بثمن مجهول، أو المقترن بشرط فاسد كانتفاع البائع بالمبيع بعد البيع مدة معلومة، والزواج بغير شهود. فيثبت الملك خبيثا في البيع الفاسد إذا قبض المبيع، ويجب المهر، والعدة بعد الفراق، ويثبت النسب بالدخول في الزواج الفاسد.

وبه يظهر أن البطلان : هو مخالفة أمر الشرع المؤدية إلى عدم ترتب الآثار الشرعية المقصود عادة من العبادة أو المعاملة. وهو في المعاملات: مخالفة التصرف لنظامه الشرعي في ناحية جوهرية. والناحية الجوهرية: هي الأساسية.

والفساد: هو اختلال في العقد المخالف لنظامه الشرعي في ناحية فرعية متممة يجعله مستحقا للفسخ. وهو يجعل العقد في مرتبة متوسطة بين الصحة والبطلان، فلا هو بالباطل غير المنعقد لتوافر الناحية الجوهرية أو الأساسية المطلوبة شرعا فيه. ولا يصح بالتصحيح التام الاعتبار، لوجود خلل في ناحية فرعية فقط غيرجوهرية. وأسباب الفساد أربعة هي: الجهالة، والغرر (الاحتمال)، والإكراه(1)، والشرط الممنوع المفسد.

[14] (معجم المصطلحات والالفاظ الفقهية 1\314)

الانعقاد لغة ضد الانحلال ومنه انعقاد الحبل ومن معانية ايضا الوجوب والارتباط والتأكد

اصطلاحا : يشمل الصحة ويشمل الفساد فهو ارتباط اجزاء التصرف شرعا او هو تعلق كل من الايجاب والقبول بالخر على وجه مشروع يظهره اثره في متعالقهما

فالعقد الفاسد منعقدة باصله ولكنه فاسد بوصفه فالانعقاد ضد لبطلان

وقيل هو عند الفقهاء يختلف المراد باختلاف الموضوع

فانعقاد العبادة من صلاة وصوم ابتداؤها صحيحة وانعقاد الولد حمل الام به وانعقادما يتوقف على صيغة من العقود هو ارتباط الايجاب بالقبول على الوجه المعتبر شرعا

[15]  (معجم المصطلحات والالفاظ الفقهية 3\434)

النفود : تصرف لا يقدر فاعله على رفعه كالعقود الازمة من البيع والاجارة والوقف والنكاح ونحوها اذا اجتمعت شروطها وانتفت موانعها وكذللك العتق والطلاق والفسخ ونحوها

[16] الازم ما يمتنع انفكاكه عن الشيئ

[17] تبيين الحقائق وحاشية الشلبي (2/ 94)

(كتاب النكاح)

لما فرغ من ذكر العبادات شرع في المعاملات ؛ لأنها تالية العبادات لما أنها سبب لبقاء العابدين ونسلهم وقدم النكاح على غيره من المعاملات ؛ لأنه أقرب منزلة من العبادات حتى كان الاشتغال بالنكاح أولى من التخلي للنوافل عندنا ، وفيه آثار في توعيد من رغب عنه وتحريض من رغب فيه ، ولا يلزمه الجهاد ؛ لأن النكاح شامل لفضيلتين ، وهو كونه سببا لوجود المسلم والإسلام ، والجهاد سبب لوجود الإسلام فقط وله فضائل أخر من انتظام مصالح الدارين وقد اجتمع فيه دواعي الشرع والعقل والطبع فكان أولى بالتقديم قال – رحمه الله – (هو عقد يرد على تملك المتعة قصدا) احترز بقوله : قصدا عن عقد تملك به المتعة ضمنا كالبيع والهبة ونحوهما ؛ لأن المقصود فيها ملك الرقبة ويدخل ملك المتعة فيها ضمنا إذا لم يوجد ما يمنعه

[18] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 309)

( كتاب النكاح ) : الكلام في هذا الكتاب في الأصل في أربعة مواضع في بيان صفة النكاح المشروع وفي بيان ركن النكاح وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم النكاح أما الأول فنقول : لا خلاف أن النكاح فرض حالة التوقان ، حتى أن من تاقت نفسه إلى النساء بحيث لا يمكنه الصبر عنهن وهو قادر على المهر والنفقة ولم يتزوج يأثم ، واختلف فيما إذا لم تتق نفسه إلى النساء على التفسير الذي ذكرنا ، قال نفاة القياس مثل داود بن علي الأصفهاني وغيره من أصحاب الظواهر : أنه فرض عين بمنزلة الصوم والصلاة وغيرهما من فروض الأعيان ، حتى أن من تركه مع القدرة على المهر والنفقة والوطء يأثم .

[19] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 314)

( فصل ) : وأما ركن النكاح فهو الإيجاب والقبول وذلك بألفاظ مخصوصة ، أو ما يقوم مقام اللفظ

[19] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 314)

[20] أما بيان اللفظ الذي ينعقد به النكاح بحروفه فنقول – وبالله التوفيق – : لا خلاف أن النكاح ينعقد بلفظ الإنكاح والتزويج .

وهل ينعقد بلفظ البيع ، والهبة ، والصدقة ، والتمليك ؟ قال أصحابنا – رحمهم الله – : ينعقد.

وقال الشافعي : لا ينعقد إلا بلفظ الإنكاح والتزويج ، واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : { اتقوا الله في النساء فإنهن عندكم عوان ، اتخذتموهن بأمانة الله ، واستحللتم فروجهن بكلمة الله } وكلمته التي أحل بها الفروج في كتابه الكريم لفظ الإنكاح والتزويج فقط قال الله تعالى : { وأنكحوا الأيامى منكم } وقال سبحانه وتعالى { زوجناكها } ولأن الحكم الأصلي للنكاح هو الازدواج والملك يثبت وسيلة إليه ؛ فوجب اختصاصه بلفظ يدل على الازدواج ، وهو لفظ التزويج والإنكاح لا غير .

ولنا أنه انعقد نكاح رسول الله صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة ، فينعقد به نكاح أمته  .

ودلالة الوصف قوله تعالى { وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك } معطوفا على قوله { يا أيها النبي

المبسوط – (ج 6 / ص 180)

بَابُ الْهِبَةِ فِي النِّكَاحِ ( قَالَ : ) رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ النِّكَاحُ بِلَفْظَةِ الْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ وَالتَّمْلِيكِ صُحِّحَ فِي قَوْلِ عُلَمَائِنَا

[21]

[22] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 317)

ولا ينعقد النكاح بلفظ الإجارة عند عامة مشايخنا .

والأصل عندهم : أن النكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك العين ، هكذا روى ابن رستم عن محمد أنه قال : كل لفظ يكون في اللغة تمليكا للرقبة فهو في الحرة نكاح .

وحكي عن الكرخي أنه ينعقد بلفظ الإجارة لقوله تعالى { فآتوهن أجورهن } الله تعالى المهر أجرا ، ولا أجر إلا بالإجارة ، فلو لم تكن الإجارة نكاحا لم يكن المهر أجرا .

( وجه ) قول العامة : أن الإجارة عقد مؤقت بدليل أن التأبيد يبطلها ، والنكاح عقد مؤبد بدليل أن التوقيت يبطله .

وانعقاد العقد بلفظ يتضمن المنع من الانعقاد ممتنع ، ولأن الإجارة تمليك المنفعة ، ومنافع البضع في حكم الأجزاء .

والأعيان فكيف يثبت ملك العين بتمليك المنفعة

وأما لفظ الوصية فلا ينعقد به عند عامة مشايخنا ؛ لأن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت ، والنكاح المضاف إلى زمان في المستقبل لا يصح .

وحكي عن الطحاوي أنه ينعقد ؛ لأنه يثبت به ملك الرقبة في الجملة .

وحكى أبو عبد الله البصري عن الكرخي إن قيد الوصية بالحال بأن قال : أوصيت لك بابنتي هذه الآن ينعقد ؛ لأنه إذا قيده بالحال صار مجازا عن التمليك ،  .

[23] ولا ينعقد بلفظ الإعارة ؛ لأن الإعارة إن كانت إباحة المنفعة فالنكاح لا ينعقد بلفظ الإباحة ، لانعدام معنى التمليك أصلا .

وإن كانت تمليك المتعة فالنكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك الرقبة ، ولم يوجد

ولا ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة ؛ لأنه لا يدل على الملك أصلا ألا ترى أن المباح له الطعام يتناوله على حكم ملك المبيح ، حتى كان له حق الحجر والمنع .

ولا ينعقد بلفظ المتعة ؛ لأنه لم يوضع للتمليك ؛ ولأن المتعة عقد مفسوخ لما نبين إن شاء الله في موضعه ولو أضاف الهبة إلى الأمة ؛ بأن قال رجل : وهبت أمتي هذه منك فإن كان الحال يدل على النكاح من إحضار الشهود ، وتسمية المهر ، مؤجلا ومعجلا ، ونحو ذلك ، ينصرف إلى النكاح .

وإن لم يكن الحال دليلا على النكاح ، فإن نوى النكاح فصدقه الموهوب له فكذلك وينصرف إلى النكاح بقرينة النية .

وإن لم ينو ينصرف إلى ملك الرقبة – والله عز وجل أعلم .

[24] Ketika calon suami mengirim utusan kepada calon istri dengan membawa surat, kemudian si calon istri melakukan qabul di sampingnya dua saksi. Yangmana kedua saksi tersebut mendengar perkataannya utusan dan pembacaan surat, maka hal itu diperbolehkan karena sudah dianggap ittihadul majlis secara makna. 3

بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 327)

ولو أرسل إليها رسولا وكتب إليها بذلك كتابا فقبلت بحضرة شاهدين سمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب جاز ذلك لاتحاد المجلس من حيث المعنى ؛ لأن كلام الرسول كلام المرسل ؛ لأنه ينقل عبارة المرسل .

وكذا الكتاب بمنزلة الخطاب من الكاتب ، فكان سماع قول الرسول وقراءة الكتاب سماع قول المرسل وكلام الكاتب معنى .وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب لا يجوز عندهما وعند أبي يوسف إذا قالت زوجت نفسي يجوز وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب بناء على أن قولها زوجت نفسي شطر العقدعندهما ، والشهادة في شطري العقد شرط ؛ لأنه يصير عقدا بالشطرين ، فإذا لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب فلم توجد الشهادة على العقد ، وقول الزوج بانفراده عقد عنده وقد حضر الشاهدان .

[25] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 325)

( فصل ) : وأما شرائط الركن فأنواع : بعضها شرط الانعقاد ، وبعضها شرط الجواز والنفاذ ، وبعضها شرط اللزوم .

(أما) شرط الانعقاد فنوعان نوع يرجع إلى العاقد ، ونوع يرجع إلى مكان العقد بالفعل ، فلا ينعقد نكاح المجنون والصبي الذي لا يعقل ؛ لأن العقل من شرائط أهلية التصرف فأما البلوغ : فشرط النفاذ عندنا لا شرط الانعقاد على ما نذكر إن شاء الله تعالى وأما تعذر العاقد فليس بشرط لانعقاد النكاح خلافا لزفر على ما مر

[26] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 326)

( وأما ) الذي يرجع إلى مكان العقد فهو اتحاد المجلس إذا كان العاقدان حاضرين وهو أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد حتى لو اختلف المجلس لا ينعقد النكاح ، بأن كانا حاضرين فأوجب أحدهما فقام الآخر عن المجلس قبل القبول ، أو اشتغل بعمل يوجب اختلاف المجلس ، لا ينعقد ؛ لأن انعقاده عبارة عن ارتباط أحد الشطرين بالآخر ، فكان القياس وجودهما في مكان واحد ، إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى سد باب العقود ؛ فجعل المجلس جامعا للشطرين حكما مع تفرقهما حقيقة للضرورة ، والضرورة تندفع عند اتحاد المجلس ، فإذا اختلف تفرق الشطرين حقيقة وحكما فلا ينتظم الركن .

[27] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 330)

                                                                                  ( فصل ) : وأما بيان شرائط الجواز والنفاذ فأنواع منها

أن يكون العاقد بالغا فإن نكاح الصبي العاقل وإن كان منعقدا على أصل أصحابنا فهو غير نافذ ، بل نفاذه يتوقف على إجازة وليه ؛ لأن نفاذ التصرف لاشتماله على وجه المصلحة والصبي لقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب لا يقف على ذلك فلا ينفذ تصرفه ، بل يتوقف على إجازة وليه ، فلا يتوقف على بلوغه حتى لو بلغ قبل أن يجيزه الولي لا ينفذ بالبلوغ ؛ لأن العقد انعقد موقوفا على إجازة الولي ورضاه ، لسقوط اعتبار رضا الصبي شرعا ، وبالبلوغ زالت ولاية الولي فلا ينفذ ما لم يجزه بنفسه ، وعند الشافعي : لا تنعقد تصرفات الصبي أصلا بل هي باطلة وقد ذكرنا المسألة في كتاب المأذون .ومنها : أن يكون حرا فلا يجوز نكاح مملوك بالغ عاقل إلا بإذن سيده ، والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم { أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر }

[28] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 331)

ومنها : أن يكون حرا فلا يجوز نكاح مملوك بالغ عاقل إلا بإذن سيده ، والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم { أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر } .

والكلام في هذا الشرط يقع في مواضع في بيان أن إذن المولى شرط جواز نكاح المملوك ، لا يجوز من غير إذنه ، أو إجازته ، وفي بيان ما يكون إجازة له ، وفي بيان ما يملكه من النكاح بعد الإذن ، وفي بيان حكم المهر في نكاح المملوك .

[29]  . بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 344)

ومنها الولاية في النكاح فلا ينعقد إنكاح من لا ولاية له ، والكلام في هذا الشرط يقع في مواضع في بيان أنواع الولاية ، وفي بيانه سبب ثبوت كل نوع ، وفي بيان شرط ثبوت كل نوع وما يتصل به أما الأول : فالولاية في باب النكاح أنواع أربعة : ولاية الملك ، وولاية القرابة ، وولاية الولاء ، وولاية الإمامة ، أما .

ولاية الملك : فسبب ثبوتها الملك ؛ لأن ولاية الإنكاح ولاية نظر ، والملك داع إلى الشفقة والنظر في حق المملوك ؛ فكان سببا لثبوت الولاية ، ولا ولاية للمملوك لعدم الملك له ؛ إذ هو مملوك في نفسه فلا يكون مالكا .

وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فمنها : عقل المالك ، ومنها بلوغه ، فلا يجوز الإنكاح من المجنون والصبي الذي لا يعقل ولا من الصبي العاقل ؛ لأن هؤلاء ليسوا من أهل الولاية ؛ لأن أهلية الولاية بالقدرة على تحصيل النظر في حق المولى عليه ، وذلك بكمال الرأي والعقل ولم يوجد ألا ترى أنه لا ولاية لهم على أنفسهم فكيف يكون على غيرهم ؟ ؛ ومنها الملك المطلق ، وهو أن يكون المولى عليه مملوكا للمالك رقبة ويدا ، وعلى هذا يخرج إنكاح الرجل أمته ، أو مدبرته ، أو أم ولده ، أو عبده ، أو مدبره أنه جائز سواء رضي به المملوك أو لا ، ولا يجوز إنكاح المكاتب والمكاتبة إلا برضاهما أما إنكاح الأمة والمدبرة وأم الولد فلا خلاف في جوازه ، صغيرة كانت أو كبيرة .

وأما إنكاح العبد فإن كان صغيرا يجوز ، وإن كان كبيرا فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه يجوز من غير رضاه

وأما ولاية القرابة : فسبب ثبوتها هو أصل القرابة وذاتها لا كمال القربة ، وإنما الكمال شرط التقدم على ما نذكر ، وهذا عند أصحابنا .

وعند الشافعي السبب هو القرابة القريبة ، وهي قرابة الولاد .

وعلى هذا يبنى أن لغير الأب والجد كالأخ والعم ولاية الإنكاح عندنا خلافا له ، واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر } وحقيقة اسم اليتيمة للصغيرة لغة قال النبي : صلى الله عليه وسلم { لا يتم بعد الحلم } نهى صلى الله عليه وسلم عن إنكاح اليتيمة ، ومده إلى غاية الاستئمار ولا تصير أهلا للاستئمار إلا بعد البلوغ ، فيتضمن البلوغ كأنه قال : صلى الله عليه وسلم حتى تبلغ وتستأمر ؛ ولأن النكاح عقد إضرار في جانب النساء لما نذكر – إن شاء الله تعالى – في مثله إنكاح البنت البالغة ومثل هذا التصرف لا يدخل تحت ولاية المولى كالطلاق ، والعتاق ، والهبة ، وغيرهما ؛ إلا أنه تثبت الولاية للأب والجد بالنص والإجماع ؛ لكمال شفقتهما ، وشفقة غير الأب والجد قاصرة ، وقد ظهر أثر القصور في سلب ولاية التصرف في الحال بالإجماع وسلب ولاية اللزوم عندكم ، فتعذر الإلحاق ، ولنا قوله تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم } هذا خطاب لعامة المؤمنين لأنه بني على قوله تعالى { وتوبوا إلى الله جميعا أيها المؤمنون لعلكم تفلحون } ثم خص منه الأجانب فبقيت الأقارب تحته إلا من خص بدليل ؛ ولأن سبب ولاية التنفيذ في الأب والجد هو مطلق

القرابة لا القرابة القريبة ، وإنما قرب القرابة سبب زيادة الولاية وهي ولاية الإلزام ؛ لأن مطلق القرابة حاصل على أصل الشفقة أعني به شفقة زائدة على شفقة الجنس وشفقة الإسلام ، وهي داعية إلى تحصيل النظر في حق المولى عليه ، وشرطها : عجز المولى عليه عن تحصيل النظر بنفسه مع حاجته إلى التحصيل ؛ لأن مصالح النكاح مضمنة تحت الكفاءة ، والكفء عزيز الوجود فيحتاج إلى إحرازه للحال لاستيفاء مصالح النكاح بعد البلوغ ، وفائدتها وقوعها وسيلة إلى ما وضع النكاح له ، وكل ذلك موجود في إنكاح الأخ والعم فينفذ ، إلا أنه لم يلزم تصرفه لانعدام شرط اللزوم – وهو قرب القرابة – ولم تثبت له ولاية التصرف في المال لعدم الفائدة ؛ لأنه لا سبيل إلى القول باللزوم ؛ لأن قرابة غير الأب والجد ليست بملزمة ولا سبيل إلى التولي بالنفاذ بدون اللزوم ؛ لأنه لا يفيد إذ المقصود من التصرف في المال – وهو الربح – لا يحصل إلا بتكرار التجارة ولا يحصل ذلك مع عدم اللزوم لأنه إذا اشترى شيئا يحتاج إلى أن يمسكه إلى وقت البلوغ فلا يحصل المقصود فسقطت ولاية التصرف في المال بطريق الضرورة وهذه الضرورة منعدمة في ولاية الإنكاح فثبتت ولاية الإنكاح

[30] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 391)

( فصل ) : ومنها الشهادة وهي : حضور الشهود ، والكلام في هذا الشرط في ثلاث مواضع .

أحدها : في بيان أن أصل الشهادة شرط جواز النكاح أم لا .

والثاني : في بيان صفات الشاهد الذي ينعقد النكاح بحضوره .

والثالث : في بيان وقت الشهادة .

أما الأول : فقد اختلف أهل العلم فيه قال عامة العلماء : إن الشهادة شرط جواز النكاح .

وقال مالك : ليست بشرط وإنما الشرط هو الإعلان حتى لو عقد النكاح وشرط الإعلان جاز وإن لم يحضره شهود ، ولو حضرته شهود وشرط عليهم الكتمان لم يجز ولا خلاف في أن الإشهاد في سائر العقود ليس بشرط ولكنه مندوب إليه ومستحب قال الله تعالى في باب المداينة : { يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه } والكتابة لا تكون لنفسها بل للإشهاد ونص عليه في قوله : { واستشهدوا شهيدين من رجالكم } وقال عز وجل في باب الرجعة { وأشهدوا ذوي عدل منكم } .

( وجه ) قول مالك أن النكاح إنما يمتاز عن السفاح بالإعلان فإن الزنا يكون سرا فيجب أن يكون النكاح علانية وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن نكاح السر والنهي عن السر يكون أمرا بالإعلان ؛ لأن النهي عن الشيء أمر بضده ، وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال : { أعلنوا النكاح ولو بالدف } .

( ولنا ) ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال { لا نكاح إلا بشهود } وروي { لا نكاح إلا بشاهدين } وعن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم

أنه قال : { الزانية التي تنكح نفسها بغير بينة } ولو لم تكن الشهادة شرطا لم تكن زانية بدونها ، ولأن الحاجة مست إلى دفع تهمة الزنا عنها ولا تندفع إلا بالشهود ؛ لأنها لا تندفع إلا بظهور النكاح واشتهاره ولا يشتهر إلا بقول الشهود وبه تبين أن الشهادة في النكاح ما شرطت إلا في النكاح للحاجة إلى دفع الجحود والإنكار ؛ لأن ذلك يندفع بالظهور والاشتهار لكثرة الشهود على النكاح بالسماع من العاقدين وبالتسامع وبهذا فارق سائر العقود فإن الحاجة إلى الشهادة هناك لدفع احتمال الشهود النسيان أو الجحود والإنكار في الثاني إذ ليس بعدها ما يشهرها ليندفع به الجحود فتقع الحاجة إلى الدفع بالشهادة فندب إليها ، وما روي أنه نهى عن نكاح السر فنقول : بموجبه لكن نكاح السر ما لم يحضره شاهدان فأما ما حضره شاهدان فهو نكاح علانية لا نكاح سر إذ السر إذا جاوز اثنين خرج من أن يكون سرا قال الشاعر : وسرك ما كان عند امرئ وسر الثلاثة غير الخفي وكذلك قوله : صلى الله عليه وسلم { أعلنوا النكاح } لأنهما إذا أحضراه شاهدين فقد أعلناه وقوله : صلى الله عليه وسلم ولو بالدف ندب إلى زيادة علانة وهو مندوب إليه – والله عز وجل الموفق

[31] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  (5/ 395)

( فصل ) : ومنها الإسلام في نكاح المسلم المسلمة فلا ينعقد نكاح المسلم المسلمة بشهادة الكفار ؛ لأن الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم قال الله تعالى { ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا } وكذا لا يملك الكافر قبول نكاح المسلم ولو قضى قاض بشهادته على المسلم ينقض قضاؤه .

وأما المسلم إذا تزوج ذمية بشهادة ذميين فإنه يجوز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء كانا موافقين لها في الملة أو مخالفين وقال محمد وزفر والشافعي : لا يجوز نكاح المسلم الذمية بشهادة الذميين ، أما الكلام مع الشافعي فهو مبني على أن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة على أصلنا وعلى أصله غير مقبولة

[32] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 399)

فصل ) : ومنها سماع الشاهدين كلام المتعاقدين جميعا حتى لو سمعا كلام أحدهما دون الآخر أو سمع أحدهما كلام أحدهما والآخر كلام الآخر لا يجوز النكاح ؛ لأن الشهادة أعني حضور الشهود شرط ركن العقد ، وركن العقد هو الإيجاب والقبول فيما لم يسمعا كلامهما لا تتحقق الشهادة عن الركن فلا يوجد شرط الركن – والله أعلم – .

[33] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 400)

( فصل ) : ومنها العدد فلا ينعقد النكاح بشاهد واحد لقوله : صلى الله عليه وسلم { لا نكاح إلا بشهود } وقوله : { لا نكاح إلا بشاهدين } وأما عدالة الشاهد فليست بشرط لانعقاد النكاح عندنا فينعقد بحضور الفاسقين وعند الشافعي شرط ، ولا ينعقد إلا بحضور من ظاهره العدالة ، واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل } ولأن الشهادة خبر يرجح فيه جانب الصدق على جانب الكذب ، والرجحان إنما يثبت بالعدالة ، ولنا أن عمومات النكاح مطلقة عن شرط ثم اشتراط أصل الشهادة بصفاتها المجمع عليها ثبتت بالدليل فمن ادعى شرط العدالة فعليه البيان ؛ ولأن الفسق لا يقدح في ولاية الإنكاح بنفسه لما ذكرنا في شرائط الولاية .

[34] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 405)

( فصل ) : ومنها أن تكون المرأة محللة وهي أن لا تكون محرمة على التأبيد فإن كانت محرمة على التأبيد فلا يجوز نكاحها ؛ لأن الإنكاح إحلال ، وإحلال المحرم على التأبيد محال

[35] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 425)

( فصل ) : ومنها أن لا يقع نكاح المرأة التي يتزوجها جمعا بين ذوات الأرحام ولا بين أكثر من أربع نسوة في الأجنبيات .

[36] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 440)

( فصل ) : ومنها أن لا يكون تحته حرة هو شرط جواز نكاح الأمة فلا يجوز نكاح الأمة على الحرة ، والأصل فيه ما روي عن علي رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا تنكح الأمة على الحرة } وقال علي : رضي الله عنه ( وتنكح الحرة على الأمة وللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث ) ولأن الحرية تنبئ عن الشرف والعزة وكمال الحال ، فنكاح الأمة على الحرة إدخال على الحرة من لا يساويها في القسم ، وذلك يشعر بالاستهانة وإلحاق الشين ونقصان الحال وهذا لا يجوز ، وسواء كان المتزوج حرا أو عبدا عندنا ؛ لأن ما روينا من الحديث وذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل .

[37] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 446)

( فصل ) : ومنها أن لا تكون منكوحة الغير ، لقوله تعالى : { والمحصنات من النساء } معطوفا على قوله عز وجل : { حرمت عليكم أمهاتكم } إلى قوله : { والمحصنات من النساء } وهن ذوات الأزواج ، وسواء كان زوجها مسلما أو كافرا إلا المسبية التي هي ذات زوج سبيت وحدها ؛ لأن قوله عز وجل : { والمحصنات من النساء } عام في جميع ذوات الأزواج ثم استثنى تعالى منها المملوكات بقوله تعالى : { إلا ما ملكت أيمانكم } والمراد منها المسبيات اللاتي سبين ، وهن ذوات الأزواج ليكون المستثنى من جنس المستثنى منه فيقتضي حرمة نكاح كل ذات زوج إلا التي سبيت كذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في هذه الآية : كل ذات زوج إتيانها زنا إلا ما سبيت والمراد منه التي سبيت وحدها وأخرجت إلى دار الإسلام ؛ لأن الفرقة ثبتت بتباين الدارين عندنا لا بنفس السبي على ما نذكر إن شاء الله تعالى وصارت هي في حكم الذمية ؛ ولأن اجتماع رجلين على امرأة واحدة يفسد الفراش ؛ لأنه يوجب اشتباه النسب وتضييع الولد وفوات السكن والألفة والمودة فيفوت ما وضع النكاح له .

[38] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 447)

( فصل ) : ومنها أن لا تكون معتدة الغير لقوله تعالى : { ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله } أي : ما كتب عليها من التربص ، ولأن بعض أحكام النكاح حالة العدم قائم فكان النكاح قائما من وجه .

[39] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 449)

( فصل ) : ومنها أن لا يكون بها حمل ثابت النسب من الغير فإن كان لا يجوز نكاحها ، وإن لم تكن معتدة كمن تزوج أم ولد إنسان – وهي حامل من مولاها – لا يجوز ، وإن لم تكن معتدة لوجود حمل ثابت النسب ، وهذا ؛ لأن الحمل إذا كان ثابت النسب من الغير – وماؤه محرم – لزم حفظ حرمة مائه بالمنع من النكاح ، وعلى هذا يخرج ما إذا تزوج امرأة حاملا من الزنا أنه يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد ، ولكن لا يطؤها حتى تضع وقال أبو يوسف : ( لا يجوز ) وهو قول زفر .

[40] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 451)

( فصل ) : ومنها أن يكون للزوجين ملة يقران عليها ، فإن لم يكن بأن كان أحدهما مرتدا لا يجوز نكاحه أصلا لا بمسلم ولا بكافر غير مرتد ، والمرتد مثله ؛ لأنه ترك ملة الإسلام ولا يقر على الردة بل يجبر على الإسلام إما بالقتل إن كان رجلا بالإجماع ، وإما بالحبس والضرب إن كانت امرأة عندنا إلى أن تموت أو تسلم فكانت الردة في معنى الموت لكونها سببا مفضيا إليه ، والميت لا يكون محلا للنكاح ؛ ولأن ملك النكاح ملك معصوم ولا عصمة مع المرتدة ؛ ولأن نكاح المرتد لا يقع وسيلة إلى المقاصد المطلوبة منه ؛ لأنه يجبر على الإسلام على ما بينا فلا يفيد فائدته فلا يجوز ، والدليل عليه أن الردة لو اعترضت على النكاح رفعته فإذا قارنته تمنعه من الوجود من طريق الأولى كالرضاع ؛ لأن المنع أسهل من الرفع .

[41] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 452)

( فصل ) : ومنها أن لا تكون المرأة مشركة إذا كان الرجل مسلما ، فلا يجوز للمسلم أن ينكح المشركة ؛ لقوله تعالى : { ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن } ، ويجوز أن ينكح الكتابية ؛ لقوله عز وجل : { والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم } .

والفرق أن الأصل أن لا يجوز للمسلم أن ينكح الكافرة ؛ لأن ازدواج الكافرة والمخالطة معها مع قيام العداوة الدينية لا يحصل السكن والمودة الذي هو قوام مقاصد النكاح إلا أنه جوز نكاح الكتابية ؛ لرجاء إسلامها ؛ لأنها آمنت بكتب الأنبياء والرسل في الجملة ، وإنما نقضت الجملة بالتفصيل بناء على أنها أخبرت عن الأمر على خلاف حقيقته ، فالظاهر أنها متى نبهت على حقيقة الأمر تنبهت ، وتأتي بالإيمان على التفصيل على حسب ما كانت أتت به على الجملة هذا هو الظاهر من حال التي بني أمرها على الدليل دون الهوى والطبع ، والزوج يدعوها إلى الإسلام وينبهها على حقيقة الأمر فكان في نكاح المسلم إياها رجاء إسلامها فجوز نكاحها لهذه العاقبة الحميدة بخلاف المشركة ، فإنها في اختيارها الشرك ما ثبت أمرها على الحجة بل على التقليد بوجود الإباء عن ذلك من غير أن ينتهي ذلك الخبر ممن يجب قبول قوله واتباعه – وهو الرسول – فالظاهر أنها لا تنظر في الحجة ولا تلتفت إليها عند الدعوة فيبقى ازدواج الكافر مع قيام العداوة الدينية المانعة عن السكن والازدواج والمودة خاليا عن العاقبة الحميدة فلم يجز إنكاحها .

[42] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 456)

( فصل ) : ومنها إسلام الرجل إذا كانت المرأة مسلمة فلا يجوز إنكاح المؤمنة الكافر ؛ لقوله تعالى : { ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا } ولأن في إنكاح المؤمنة الكافر خوف وقوع المؤمنة في الكفر ؛ لأن الزوج يدعوها إلى دينه ، والنساء في العادات يتبعن الرجال فيما يؤثرون من الأفعال ويقلدونهم في الدين إليه وقعت الإشارة في آخر الآية بقوله عز وجل : { أولئك يدعون إلى النار } لأنهم يدعون المؤمنات إلى الكفر ، والدعاء إلى الكفر دعاء إلى النار ؛ لأن الكفر يوجب النار ، فكان نكاح الكافر المسلمة سببا داعيا إلى الحرام فكان حراما ، والنص وإن ورد في المشركين لكن العلة ، وهي الدعاء إلى النار يعم الكفرة ، أجمع فيتعمم الحكم بعموم العلة فلا يجوز إنكاح المسلمة الكتابي كما لا يجوز إنكاحها الوثني والمجوسي ؛ لأن الشرع قطع ولاية الكافرين عن المؤمنين بقوله تعالى : { ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا } فلو جاز إنكاح الكافر المؤمنة لثبت له عليها سبيل ، وهذا لا يجوز .

[43] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 459)

( فصل ) : ومنها أن لا يكون أحد الزوجين ملك صاحبه ولا ينتقص منه ملكه ، فلا يجوز للرجل أن يتزوج بجاريته ولا بجارية مشتركة بينه وبين غيره ، وكذلك لا يجوز للمرأة أن تتزوج عبدها ولا العبد المشترك بينها وبين غيرها ، لقوله تعالى : { والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم } الآية ثم أباح الله عز وجل الوطء بأحد أمرين ؛ لأن الكلمة تتناول أحد المذكورين فلا تجوز الاستباحة بهما جميعا ؛ ولأن للنكاح حقوقا تثبت على الشركة بين الزوجين .

منها : مطالبة المرأة الزوج بالوطء ومطالبة الزوج الزوجة بالتمكين ، وقيام ملك الرقبة يمنع من الشركة ، وإذا لم تثبت الشركة في ثمرات النكاح لا يفيد النكاح فلا يجوز ؛ ولأن الحقوق الثابتة بالنكاح لا يجوز أن تثبت على المولى لأمته ولا على الحرة لعبدها ؛ لأن ملك الرقبة يقتضي أن تكون الولاية للمالك ، وكون المملوك يولى عليه ، وملك النكاح يقتضي ثبوت الولاية للملوك على المالك فيؤدي إلى أن يكون الشخص الواحد في زمان واحد واليا وموليا عليه في شيء واحد ، وهذا محال ؛ ولأن النكاح لا يجوز من غير مهر عندنا ، ولا يجب للمولى على عبده دين ولا للعبد على مولاه .

[44] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 460)

( فصل ) : ومنها التأبيد فلا يجوز .

النكاح المؤقت وهو نكاح المتعة وأنه نوعان : .

أحدهما : أن يكون بلفظ التمتع ، والثاني : أن يكون بلفظ النكاح والتزويج وما يقوم مقامهما .

أما الأول : فهو أن يقول : أعطيك كذا على أن أتمتع منك يوما أو شهرا أو سنة ونحو ذلك ، وأنه باطل عند عامة العلماء .

وقال بعض الناس : هو جائز واحتجوا بظاهر قوله تعالى : { فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة } والاستدلال بها من ثلاثة أوجه : أحدها : أنه ذكر الاستمتاع ولم يذكر النكاح ، والاستمتاع والتمتع واحد ، والثاني : أنه تعالى أمر بإيتاء الأجر ، وحقيقة الإجارة والمتعة عقد الإجارة على منفعة البضع والثالث : أنه تعالى أمر بإيتاء الأجر بعد الاستمتاع ، وذلك يكون في عقد الإجارة والمتعة

[45] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 465)

( فصل ) : ومنها المهر فلا جواز للنكاح بدون المهر عندنا ، والكلام في هذا الشرط في مواضع في بيان أن المهر هل هو شرط جواز النكاح أم لا ؟ وفي بيان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا ، وفي بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح ، وبيان حكم صحة التسمية وفسادها ، وفي بيان ما يجب به المهر ، وبيان وقت وجوبه وكيفية وجوبه وما يتعلق بذلك من الأحكام ، وفي بيان ما يتأكد به كل المهر ، وفي بيان ما يسقط به الكل ، وفي بيان ما يسقط به النصف ، وفي بيان حكم اختلاف الزوجين في المهر ، أما الأول فقد اختلف فيه قال أصحابنا : إن .

المهر شرط جواز نكاح المسلم .

وقال الشافعي : ليس بشرط ، ويجوز النكاح بدون المهر حتى إن من تزوج امرأة ، ولم يسم لها مهرا بأن سكت عن ذكر المهر أو تزوجها على أن لا مهر لها ورضيت المرأة بذلك يجب مهر المثل بنفس العقد عندنا حتى يثبت لها ولاية المطالبة بالتسليم .

ولو ماتت المرأة قبل الدخول يؤخذ مهر المثل من الزوج ، ولو مات الزوج قبل الدخول تستحق مهر المثل من تركته .

وعنده لا يجب مهر المثل بنفس العقد ، وإنما يجب بالفرض على الزوج أو بالدخول حتى لو دخل بها قبل الفرض يجب مهر المثل ، ولو طلقها قبل الدخول بها ، وقبل الفرض لا يجب مهر المثل بلا خلاف ، وإنما تجب المتعة .

[46] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 492)

( فصل ) : ومنها أن لا يكون مجهولا جهالة تزيد على جهالة مهر المثل .

[47] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 8)

( فصل ) : ومنها أن يكون النكاح صحيحا فلا تصح التسمية في النكاح الفاسد حتى لا يلزم المسمى ؛ لأن ذلك ليس بنكاح لما نذكر – إن شاء الله تعالى – إلا أنه إذا وجد الدخول يجب مهر المثل لكن بالوطء لا بالعقد على ما نبينه في موضعه – إن شاء الله تعالى – .

[48] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 84)

( فصل ) : ومنها الكفاءة في إنكاح غير الأب ، والجد من الأخ ، والعم ، ونحوهما الصغير ، والصغيرة ، وفي إنكاح الأب ، والجد اختلاف أبي حنيفة مع صاحبيه .

وأما الطوع فليس بشرط لجواز النكاح عندنا خلافا للشافعي ، فيجوز نكاح المكره عندنا .

وعنده لا يجوز ، وهذه من مسائل كتاب الإكراه ، وكذلك الجد ليس من شرائط جواز النكاح حتى يجوز نكاح الهازل ؛ لأن الشرع جعل الجد ، والهزل في باب النكاح سواء قال النبي : صلى الله عليه وسلم { ثلاث جدهن جد ، وهزلهن جد الطلاق والعتاق والنكاح } وكذلك العمد عندنا حتى يجوز نكاح الخاطئ وهو الذي يسبق على لسانه كلمة النكاح من غير قصده .

[49] Khiyar yang dilakukan harus setelah baligh. Jika yang dinikahkan memilih untuk firaq, maka harus dilakukan di dekat qadhi.

[50] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 102)

( فصل ) : وأما شرائط اللزوم ، فنوعان : في الأصل نوع هو شرط وقوع النكاح لازما ، ونوع هو شرط بقائه على اللزوم .

( أما ) الأول ، فأنواع : منها أن يكون الولي في إنكاح الصغير والصغيرة هو الأب والجد ، فإن كان غير الأب والجد من الأولياء كالأخ والعم لا يلزم النكاح حتى يثبت لهما الخيار بعد البلوغ ، وهذا قول أبي حنيفة ، ومحمد ، وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط ، ويلزم نكاح غير الأب والجد من الأولياء حتى لا يثبت لهما الخيار ( وجه ) قول أبي يوسف إن هذا النكاح صدر من ولي ، فيلزم كما إذا صدر عن الأب والجد وهذا ؛ لأن ولاية الإنكاح ، ولاية نظر في حق المولى عليه فيدل ثبوتها على حصول النظر ، وهذا يمنع ثبوت الخيار ؛ لأن الخيار لو ثبت إنما يثبت لنفي الضرر ولا ضرر ، فلا يثبت الخيار ، ولهذا لم يثبت في نكاح الأب ، والجد كذا هذا ، ولهما ما روي { أن قدامة بن مظعون زوج بنت أخيه عثمان بن مظعون من عبد الله بن عمر رضي الله عنه فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد البلوغ ، فاختارت نفسها } حتى روي أن ابن عمر قال : إنها انتزعت مني بعد ما ملكتها ، وهذا نص في الباب ؛ ولأن أصل القرابة إن كان يدل على أصل النظر ؛ لكونه دليلا على أصل الشفقة ، فقصورها يدل على قصور النظر لقصور الشفقة بسبب بعد القرابة ، فيجب اعتبار أصل القرابة بإثبات أصل الولاية ، واعتبار القصور بإثبات الخيار تكميلا للنظر ، وتوفيرا في حق الصغير بتلافي التقصير لو وقع ، ولا يتوهم

[51] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 108)

( فصل ) : ومنها كفاءة الزوج في إنكاح المرأة الحرة البالغة العاقلة نفسها من غير رضا الأولياء بمهر مثلها

[52] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 126)

( فصل ) : ومنها كمال مهر المثل في إنكاح الحرة العاقلة البالغة نفسها من غير كفء بغير رضا الأولياء في قول أبي حنيفة حتى لو زوجت نفسها من كفء بأقل من مهر مثلها مقدار ما لا يتغابن فيه الناس بغير رضا الأولياء ، فللأولياء حق الاعتراض عنده ، فإما أن يبلغ الزوج إلى مهر مثلها أو يفرق بينهما ، وعند أبي يوسف ، ومحمد هذا ليس بشرط ، ويلزم النكاح بدونه حتى يثبت للأولياء حق الاعتراض ، وهاتان المسألتان أعني هذه المسألة .

والمسألة المتقدمة عليها ، وهي ما إذا زوجت نفسها من غير كفء ، وبغير رضا الأولياء لا شك أنهما يتفرعان على أصل أبي حنيفة وزفر ، وإحدى الروايتين عن أبي يوسف ، ورواية الرجوع عن محمد ؛ لأن النكاح جائز .

[53] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 128)

( فصل ) : ومنها خلو الزوج عن عيب الجب ، والعنة عند عدم الرضا من الزوجة بهما عند عامة العلماء .

وقال بعضهم : عيب العنة لا يمنع لزوم النكاح ، واحتجوا بما روي { أن امرأة رفاعة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وقالت : يا رسول الله إني كنت تحت رفاعة ، فطلقني آخر التطليقات الثلاث ، وتزوجت عبد الرحمن بن الزبير ، فوالله ما ، وجدت معه إلا مثل الهدبة ، فتبسم رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وقال : لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ، ويذوق عسيلتك } .

فوجه الاستدلال أن تلك المرأة ادعت العنة على زوجها ، ورسول الله صلى الله عليه وسلم لم يثبت لها الخيار ، ولو لم يقع النكاح لازما لا ثبت ؛ ولأن هذا العيب لا يوجب ، فوات المستحق بالعقد بيقين ، فلا يوجب الخيار كسائر أنواع العيوب بخلاف الجب ، فإنه يفوت المستحق بالعقد بيقين .

( ولنا ) إجماع الصحابة رضي الله عنهم ، فإنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى في العنين أنه يؤجل سنة ، فإن قدر عليها ، وإلا أخذت منه الصداق كاملا ، وفرق بينهما ، وعليها العدة .

[54] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 147)

( فصل ) : وأما الثاني ، فشرط بقاء النكاح لازما نوعان : نوع يتعلق بالزوج في نكاح زوجته ، ونوع يتعلق بالمولى في نكاح أمته أما .

الذي يتعلق بالزوج في نكاح زوجته ، فعدم تمليكه الطلاق منها أو من غيرها بأن يقول لامرأته اختاري أو أمرك بيدك ينوي الطلاق أو طلقي نفسك أو أنت طالق إن شئت أو يقول لرجل طلق امرأتي إن شئت كذا عدم التطليق بشرط ، والإضافة إلى وقت ؛ لأنه بالتمليك جعل النكاح بحال لا يتوقف زواله على اختياره بعد الجعل .

وكذا بالتعليق ، والإضافة ، وهذا معنى عدم بقاء النكاح لازما .

[55] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 147)

( وأما ) .

الذي يتعلق بالمولى في نكاح أمته ، فهو أن لا يعتق أمته المنكوحة حتى لو أعتقها لا يبقى العقد لازما ، وكان لها الخيار ، وهو المسمى بخيار العتاقة .

والكلام فيه في مواضع في بيان شرط ثبوت هذا الخيار ، وفي بيان وقت ثبوته ، وفي بيان ما يبطل به .

أما الأول فلثبوت هذا الخيار شرائط منها : وجود النكاح وقت الإعتاق حتى لو أعتقها ، ثم زوجها من إنسان ، فلا خيار لها لانعدام النكاح وقت الإعتاق .

ولو أعتقها ، ثم زوجها ، وهي صغيرة ، فلها خيار البلوغ لا خيار العتق لما قلنا ، ومنها أن يكون التزويج نافذا حتى لو زوجت الأمة نفسها من إنسان بغير إذن مولاها ، ثم أعتقها المولى ، فلا خيار لها ، وأما كون الزوج رقيقا وقت الإعتاق ، فهل هو شرط ثبوت الخيار لها ؟ قال أصحابنا : ليس بشرط ، ويثبت الخيار لها سواء كان زوجها حرا أو عبدا .

[56] Di dalam nikah tidak disyaratkan ikhtiyarnya suami dan istri. Maka apabila suami ataupun istri dipaksa untuk menikah, maka nikahnya dianggap terjadi

[57] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 393)

( فصل ) : وأما صفات الشاهد الذي ينعقد به النكاح وهي شرائط تحمل الشهادة للنكاح فمنها : العقل ومنها البلوغ ومنها الحرية فلا ينعقد النكاح بحضرة المجانين والصبيان والمماليك قنا كان المملوك أو مدبرا أو مكاتبا .

من مشايخنا من أصل في هذا أصلا فقال : كل من صلح أن يكون وليا في النكاح بولاية نفسه يصلح شاهدا فيه وإلا فلا وهذا الاعتبار صحيح ؛ لأن الشهادة من باب الولاية ؛ لأنها تنفيذ القول على الغير ، والولاية هي نفاذ المشيئة وهؤلاء ليس لهم ولاية الإنكاح لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم فكيف يكون لهم ولاية على غيرهم ، إلا المكاتب فإنه يزوج أمته لكن لا بولاية نفسه بل بولاية مولاه بتسليطه على ذلك بعقد الكتابة وكأن التزويج من المولى من حيث المعنى فلا يصلح شاهدا ، ومنهم من قال كل من يملك قبول عقد بنفسه ينعقد ذلك العقد بحضوره ومن لا فلا ، وهذا الاعتبار صحيح أيضا ؛ لأن الشهادة من شرائط ركن العقد ، وركنه وهو الإيجاب والقبول ، ولا وجود للركن بدون القبول فكما لا وجود للركن بدون القبول حقيقة لا وجود له شرعا بدون الشهادة ، وهؤلاء لا يملكون قبول العقد بأنفسهم فلا ينعقد النكاح بحضورهم ، والدليل على أنهم ليسوا من أهل الشهادة أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ قضاؤه عليه ، وعن أبي يوسف – رحمه الله – أنه أصل فيه أصلا وقال : كل من جاز الحكم بشهادته في قول بعض الفقهاء ينعقد النكاح بحضوره ومن لا يجوز الحكم بشهادته عند أحد لا يجوز

بحضوره وهذا الاعتبار صحيح أيضا ؛ لأن الحضور لفائدة الحكم بها عند الأداء فإذا جاز الحكم بها في الجملة كان الحضور مفيدا ولا يجوز الحكم بشهادة هؤلاء عند البعض من الفقهاء ألا ترى أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ عليه قضاؤه

فصل ) : ومنها سماع الشاهدين كلام المتعاقدين جميعا حتى لو سمعا كلام أحدهما دون الآخر أو سمع أحدهما كلام أحدهما والآخر كلام الآخر لا يجوز النكاح ؛ لأن الشهادة أعني حضور الشهود شرط ركن العقد ، وركن العقد هو الإيجاب والقبول فيما لم يسمعا كلامهما لا تتحقق الشهادة عن الركن فلا يوجد شرط الركن – والله أعلم

 ( فصل ) : ومنها العدد فلا ينعقد النكاح بشاهد واحد لقوله : صلى الله عليه وسلم { لا نكاح إلا بشهود } وقوله : { لا نكاح إلا بشاهدين }

[58] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 400)

وأما عدالة الشاهد فليست بشرط لانعقاد النكاح عندنا فينعقد بحضور الفاسقين وعند الشافعي شرط ، ولا ينعقد إلا بحضور من ظاهره العدالة ، واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل } ولأن الشهادة خبر يرجح فيه جانب الصدق على جانب الكذب ، والرجحان إنما يثبت بالعدالة ، ولنا أن عمومات النكاح مطلقة عن شرط ثم اشتراط أصل الشهادة بصفاتها المجمع عليها ثبتت بالدليل فمن ادعى شرط العدالة فعليه البيان ؛ ولأن الفسق لا يقدح في ولاية الإنكاح بنفسه لما ذكرنا في شرائط الولاية .

وكذا يجوز للحاكم الحكم بشهادته في الجملة ولو حكم لا ينقض حكمه ؛ لأنه محل الاجتهاد فكان من أهل تحمل الشهادة .

والفسق لا يقدح في أهلية التحمل ، وإنما يقدح في الأداء فيظهر أثره في الأداء لا في الانعقاد ، وقد ظهر حتى لا يجب على القاضي القضاء بشهادته ولا يجوز أيضا إلا إذا تحرى القاضي الصدق في شهادته .

وكذا كون الشاهد غير محدود في القذف ليس بشرط لانعقاد النكاح فينعقد بحضور المحدود في القذف غير أنه إن كان قد تاب بعد ما حد ينعقد النكاح بالإجماع ، وإن كان لم يتب لا تقبل شهادته عندنا على التأبيد خلافا للشافعي ؛ لأن كونه مردود الشهادة على التأبيد يقدح في الأداء لا في التحمل ؛ ولأنه يصلح

وليا في النكاح بولاية نفسه ويصح القبول منه بنفسه ويجوز القضاء بشهادته في الجملة فينعقد النكاح بحضوره ، وإن حد ولم يتب أو لم يتب ولم يحد ينعقد عندنا خلافا للشافعي ، وهي مسألة شهادة الفاسق .

وكذا بصر الشاهد ليس بشرط فينعقد النكاح بحضور الأعمى لما ذكرنا ؛ ولأن العمى لا يقدح إلا في الأداء لتعذر التمييز بين المشهود عليه وبين المشهود له ، ألا ترى أنه لا يقدح في ولاية الإنكاح ولا في قبول النكاح بنفسه ولا في المنع من جواز القضاء بشهادته في الجملة فكان من أهل أن ينعقد النكاح بحضوره .

وكذا ذكورة الشاهدين ليست بشرط عندنا وينعقد النكاح بحضور رجل وامرأتين عندنا وعند الشافعي شرط ، ولا ينعقد إلا بحضور رجلين ونذكر المسألة في كتاب الشهادات .

وكذا إسلام الشاهدين ليس بشرط في نكاح الكافرين فينعقد نكاح الزوجين الكافرين بشهادة كافرين وكذا تقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض سواء اتفقت مللهم أو اختلفت ، وهذا عندنا وعند الشافعي إسلام الشاهد شرط ؛ لأنه ينعقد نكاح الكافر بشهادة الكافر ، ولا تقبل شهادتهم أيضا والكلام في القبول نذكره في كتاب الشهادات ونتكلم ههنا في انعقاد النكاح بشهادته ، واحتج الشافعي بالمروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل } ولا عدالة مع الكفر ؛ لأن الكفر أعظم الظلم وأفحشه فلا يكون الكافر عدلا فلا ينعقد النكاح بحضوره ، ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { لا

والكفر لا يمنع كونه شاهدا لما ذكرنا وكذا لا يمنع أن يكون وليا في النكاح بولاية نفسه ولا قابلا للعقد بنفسه ، ولا جواز للقضاء بشهادته في الجملة .

وكذا كون شاهد النكاح مقبول الشهادة عليه ليس بشرط لانعقاد النكاح بحضوره ، وينعقد النكاح بحضور من لا تقبل شهادته عليه أصلا كما إذا تزوج امرأة بشهادة ابنيه منها ، وهذا عندنا وعند الشافعي لا ينعقد .

[59] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (5/ 404)

( فصل ) : وأما بيان وقت هذه الشهادة – وهي حضور الشهود – فوقتها وقت وجود ركن العقد – وهو الإيجاب والقبول – لا وقت وجود الإجازة حتى لو كان العقد موقوفا على الإجازة فحضروا عقد الإجازة ولم يحضروا عند العقد لم تجز ؛ لأن الشهادة شرط ركن العقد فيشترط وجودها عند الركن ، والإجازة ليست بركن ، بل هي شرط النفاذ في العقد الموقوف وعند وجود الإجازة يثبت الحكم بالعقد من حين وجوده فتعتبر الشهادة في ذلك الوقت – والله تعالى الموفق

[60] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 475)

وأما بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح وبيان حكم صحة التسمية وفسادها فنقول : لصحة التسمية شرائط منها .

أن يكون المسمى مالا متقوما وهذا عندنا .

وعند الشافعي هذا ليس بشرط ويصح التسمية سواء كان المسمى مالا أو لم يكن بعد أن يكون مما يجوز أخذ العوض عنه ، واحتج بما روي { أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت : يا رسول الله إني وهبت نفسي لك فقال عليه الصلاة والسلام ما بي في النساء من حاجة ، فقام رجل وقال زوجنيها يا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله : صلى الله عليه وسلم ما عندك ؟ فقال : ما عندي شيء أعطيها فقال : أعطها ولو خاتما من حديد ، فقال ما عندي ، فقال : هل معك شيء من القرآن ؟ قال : نعم سورة كذا فقال زوجتكها بما معك من القرآن } ومعلوم أن المسمى – وهو السورة من القرآن لا يوصف بالمالية ، فدل أن كون التسمية مالا ليس بشرط لصحة التسمية ، ولنا قوله تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم } شرط أن يكون المهر مالا ، فما لا يكون مالا لا يكون مهرا فلا تصح تسميته مهرا ، وقوله تعالى { فنصف ما فرضتم } أمر بتنصيف المفروض في الطلاق قبل الدخول فيقتضي كون المفروض محتملا للتنصيف – وهو المال – وأما الحديث فهو في حد الآحاد ولا يترك نص الكتاب بخبر الواحد مع ما أن ظاهره متروك ؛ لأن السورة من القرآن لا تكون مهرا بالإجماع ، وليس فيه ذكر تعليم القرآن ولا ما يدل عليه ، ثم تأويلها زوجتكها بسبب ما معك من

[61] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 5 / ص 471)

( فصل ) : وأما بيان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا فأدناه عشرة دراهم أو ما قيمته عشرة دراهم ، وهذا عندنا وعند الشافعي المهر غير مقدر يستوي فيه القليل والكثير وتصلح الدانق والحبة مهرا واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { من أعطى في نكاح ملء كفيه طعاما أو دقيقا أو سويقا فقد استحل } وروي عن أنس رضي الله عنه أنه قال : تزوج عبد الرحمن بن عوف امرأة على وزن نواة من ذهب ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فدل أن التقدير في المهر ليس بلازم ؛ ولأن المهر ثبت حقا للعبد وهو حق المرأة بدليل أنها تملك التصرف فيه استيفاء وإسقاطا ، فكان التقدير فيه إلى العاقدين .

( ولنا ) قوله تعالى : { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم } شرط سبحانه وتعالى أن يكون المهر مالا .

والحبة والدانق ونحوهما لا يعدان مالا فلا يصلح مهرا ، وروي عن جابر رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا مهر دون عشرة دراهم } ، وعن عمر وعلي وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم أنهم قالوا : لا يكون المهر أقل من عشرة دراهم ، والظاهر أنهم لأنه باب لا يوصل إليه بالاجتهاد والقياس ؛ ولأنه لما وقع الاختلاف في المقدار يجب الأخذ بالمتيقن وهو العشرة .

وأما الحديث ففيه إثبات الاستحلال ، إذا ذكر فيه مال قليل لا تبلغ قيمته عشرة .

وعندنا الاستحلال صحيح ثابت ؛ لأن النكاح صحيح ثابت ألا ترى أنه يصح من غير تسمية شيء أصلا ؟ ،

24 November 2020 M

[62] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 108)

( فصل ) : ومنها كفاءة الزوج في إنكاح المرأة الحرة البالغة العاقلة نفسها من غير رضا الأولياء بمهر مثلها ، فيقع الكلام في هذا الشرط في أربعة مواضع : .

أحدها : في بيان أن الكفاءة في باب النكاح هل هي شرط لزوم النكاح في الجملة ؟ أم لا ؟ .

والثاني : في بيان النكاح الذي الكفاءة من شرط لزومه ، والثالث : في بيان ما تعتبر فيه الكفاءة ، والرابع : في بيان من يعتبر له الكفاءة ، أما الأول : فقد قال عامة العلماء : أنها شرط .

وقال الكرخي : ليست بشرط أصلا ، وهو قول مالك ، وسفيان الثوري ، والحسن البصري ، واحتجوا بما روي { أن أبا طيبة خطب إلى بني بياضة ، فأبوا أن يزوجوه فقال رسول الله : صلى الله عليه وسلم أنكحوا أبا طيبة إن لا تفعلوا تكن فتنة في الأرض ، وفساد كبير } .

وروي أن { بلالا رضي الله عنه خطب إلى قوم من الأنصار ، فأبوا أن يزوجوه ، فقال له رسول الله : صلى الله عليه وسلم قل لهم إن رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمركم أن تزوجوني } أمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتزويج عند عدم الكفاءة .

ولو كانت معتبرة لما أمر ؛ لأن التزويج من غير كفء غير مأمور به .

{ وقال : صلى الله عليه وسلم ليس لعربي على عجمي ، فضل إلا بالتقوى } ، وهذا نص ؛ ولأن الكفاءة لو كانت معتبرة في الشرع لكان أولى الأبواب بالاعتبار بها باب

[63] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 111)

( فصل ) : وأما الثاني فالنكاح الذي الكفاءة فيه شرط لزومه هو إنكاح المرأة نفسها من غير رضا الأولياء لا يلزم حتى لو زوجت نفسها من غير كفء من غير رضا الأولياء لا يلزم .

وللأولياء حق الاعتراض ؛ لأن في الكفاءة حقا للأولياء ؛ لأنهم ينتفعون بذلك ألا ترى أنهم يتفاخرون بعلو نسب الختن ، ويتعيرون بدناءة نسبه ، فيتضررون بذلك ، فكان لهم أن يدفعوا الضرر عن أنفسهم بالاعتراض كالمشتري إذا باع الشقص المشفوع ، ثم جاء الشفيع كان له أن يفسخ البيع ، ويأخذ المبيع بالشفعة دفعا للضرر عن نفسه كذا هذا .

ولو كان التزويج برضاهم يلزم حتى لا يكون لهم حق الاعتراض ؛ لأن التزويج من المرأة تصرف من الأهل في محل هو خالص حقها ، وهو نفسها ، وامتناع اللزوم كان لحقهم المتعلق بالكفاءة ، فإذا رضوا ، فقد أسقطوا حق أنفسهم ، وهم من أهل الإسقاط ، والمحل قابل للسقوط ، فيسقط .

ولو رضي به بعض الأولياء سقط حق الباقين في قول أبي حنيفة ، ومحمد ، وعند أبي يوسف لا يسقط .

وجه قوله أن حقهم في الكفاءة ثبت مشتركا بين الكل ، فإذا رضي به أحدهم ، فقد أسقط حق نفسه ، فلا يسقط حق الباقين كالدين إذا وجب لجماعة ، فأبرأ بعضهم لا يسقط حق الباقين لما قلنا كذا هذا ؛ ولأن رضا أحدهم لا يكون أكثر من رضاها ، فإن زوجت نفسها من غير كفء بغير رضاهم لا يسقط حق الأولياء برضاها ، فلأن لا يسقط برضا أحدهم أولى ، ولهما أن هذا حق واحد لا يتجزأ ثبت بسبب لا يتجزأ

بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 112)

ولو زوجها أحد الأولياء من غير كفء برضاها من غير رضا الباقين يجوز عند عامة العلماء خلافا لمالك بناء على أن ولاية الإنكاح ولاية مستقلة لكل واحد منهم عندنا ، وعنده ولاية مشتركة ، وقد ذكرنا المسألة في شرائط الجواز ، وهل يلزم قال أبو حنيفة ، ومحمد : يلزم .

وقال أبو يوسف ، وزفر ، والشافعي : لا يلزم

[64] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 114)

( فصل ) : وأما الثالث في بيان ما تعتبر فيه الكفاءة ، فما تعتبر فيه الكفاءة أشياء .

منها النسب ، والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم { قريش بعضهم أكفاء لبعض ، والعرب بعضهم أكفاء لبعض ، حي بحي ، وقبيلة بقبيلة ، والموالي بعضهم أكفاء لبعض ، رجل برجل } ؛ لأن التفاخر ، والتعيير يقعان بالأنساب ، فتلحق النقيصة بدناءة النسب ، فتعتبر فيه الكفاءة ، فقريش بعضهم أكفاء لبعض على اختلاف قبائلهم حتى يكون القرشي الذي ليس بهاشمي كالتيمي ، والأموي والعدوي ، ونحو ذلك كفئا للهاشمي لقوله صلى الله عليه وسلم { قريش بعضهم أكفاء لبعض } ، وقريش تشتمل على بني هاشم ، والعرب بعضهم أكفاء لبعض بالنص ، ولا تكون العرب كفئا لقريش لفضيلة قريش على سائر العرب ، ولذلك اختصت الإمامة بهم قال النبي : صلى الله عليه وسلم { الأئمة من قريش } بخلاف القرشي أنه يصلح كفئا للهاشمي ، وإن كان للهاشمي من الفضيلة ما ليس للقرشي لكن الشرع أسقط اعتبار تلك الفضيلة في باب النكاح عرفنا ذلك بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، فإنه روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج ابنته من عثمان رضي الله عنه وكان أمويا لا هاشميا ، وزوج علي رضي الله عنه ابنته من عمر رضي الله عنه ولم يكن هاشميا بل عدويا ، فدل أن الكفاءة في قريش لا تختص ببطن دون بطن ، واستثنى محمد رضي الله عنه بيت الخلافة ، فلم يجعل القرشي الذي ليس بهاشمي كفئا له ، ولا تكون الموالي أكفاء للعرب لفضل العرب على العجم ، والموالي بعضهم أكفاء لبعض بالنص ، وموالي العرب أكفاء لموالي قريش لعموم قوله { ، والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل } ، ثم مفاخرة العجم بالإسلام لا بالنسب .

ومن له أب واحد في الإسلام لا يكون كفئا لمن له آباء كثيرة في الإسلام ؛ لأن تمام التعريف بالجد ، والزيادة على ذلك لا نهاية لها ، وقيل هذا إذا كان في موضع قد طال عهد الإسلام وامتد .

فأما إذا كان في موضع كان عهد الإسلام قريبا بحيث لا يعير بذلك ، ولا يعد عيبا يكون بعضهم كفئا لبعضهم ؛ لأن التعيير إذا لم يجبر بذلك ، ولم يعد عيبا لم يلحق الشين والنقيصة ، فلا يتحقق الضرر .

[65] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 116)

( فصل ) : ومنها الحرية ؛ لأن النقص ، والشين بالرق ، فوق النقص ، والشين بدناءة النسب ، فلا يكون القن ، والمدبر ، والمكاتب كفئا للحرة بحال ، ولا يكون مولى العتاقة كفئا لحرة الأصل ، ويكون كفئا لمثله ؛ لأن التفاخر يقع بالحرة الأصلية ، والتعيير يجري في الحرية العارضة المستفادة بالإعتاق .

وكذا من له أب واحد في الحرية لا يكون كفئا لمن له أبوان ، فصاعدا في الحرية .

ومن له أبوان في الحرية لا يكون كفئا لمن له آباء كثيرة في الحرية كما في إسلام الآباء ؛ لأن أصل التعريف بالأب ، وتمامه بالجد ، وليس وراء التمام شيء .

وكذا مولى الوضيع لا يكون كفئا لمولاة الشريف حتى لا يكون مولى العرب كفئا لمولاة بني هاشم حتى لو زوجت مولاة بني هاشم نفسها من مولى العرب كان لمعتقها حق الاعتراض ؛ لأن الولاء بمنزلة النسب قال النبي : صلى الله عليه وسلم { الولاء لحمة كلحمة النسب } .

[66] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 117)

( فصل ) : ومنها المال ، فلا يكون الفقير كفئا للغنية ؛ لأن التفاخر بالمال أكثر من التفاخر بغيره عادة ، وخصوصا في زماننا هذا ؛ ولأن للنكاح تعلقا بالمهر والنفقة تعلقا لازما ، فإنه لا يجوز بدون المهر ، والنفقة لازمة ، ولا تعلق له بالنسب والحرية ، فلما اعتبرت الكفاءة ثمة ، فلأن تعتبر ههنا أولى ، والمعتبر فيه القدرة على مهر مثلها ، والنفقة ، ولا تعتبر الزيادة على ذلك حتى أن الزوج إذا كان قادرا على مهر مثلها ، ونفقتها يكون كفئا لها ، وإن كان لا يساويها في المال هكذا روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف ، ومحمد في ظاهر الروايات وذكر في غير رواية الأصول أن تساويهما في الغنى شرط تحقق الكفاءة في قول أبي حنيفة ، ومحمد خلافا لأبي يوسف ؛ لأن التفاخر يقع في الغنى عادة ، والصحيح هو الأول ؛ لأن الغنى لا ثبات له ؛ لأن المال غاد ورائح ، فلا تعتبر المساواة في الغنى .

ومن لا يملك مهرا ، ولا نفقة لا يكون كفئا ؛ لأن المهر عوض ما يملك بهذا العقد ، فلا بد من القدرة عليه ، وقيام الازدواج بالنفقة ، فلا بد من القدرة عليها ؛ ولأن من لا قدرة له على المهر ، والنفقة يستحقر ، ويستهان في العادة كمن له نسب دنيء ، فتختل به المصالح كما تختل عند دناءة النسب ، وقيل المراد من المهر قدر المعجل عرفا وعادة دون ما في الذمة ؛ لأن ما في الذمة يسامح فيه بالتأخير إلى وقت اليسار ، فلا يطلب به للحال عادة ، والمال غاد ورائح .

وروي عن أبي يوسف أنه إذا ملك النفقة يكون كفئا ،

[67] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 119)

( فصل ) : ومنها الدين في قول أبي حنيفة ، وأبي يوسف حتى لو أن امرأة من بنات الصالحين إذا زوجت نفسها من فاسق كان للأولياء حق الاعتراض عندهما ؛ لأن التفاخر بالدين أحق من التفاخر بالنسب ، والحرية والمال ، والتعيير بالفسق أشد وجوه التعيير .

وقال محمد : لا تعتبر الكفاءة في الدين ؛ لأن هذا من أمور الآخرة ، والكفاءة من أحكام الدنيا ، فلا يقدح فيها الفسق إلا إذا كان شيئا ، فاحشا بأن كان الفاسق ممن يسخر منه ، ويضحك عليه ، ويصفع ، فإن كان ممن يهاب منه بأن كان أميرا قتالا يكون كفئا ؛ لأن هذا الفسق لا يعد شيئا في العادة ، فلا يقدح في الكفاءة ، وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان معلنا لا يكون كفئا ، وإن كان مستترا يكون كفئا .

[68] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 121)

( فصل ) : وأما بيان من تعتبر له الكفاءة ، فالكفاءة تعتبر للنساء لا للرجال على معنى أنه تعتبر الكفاءة في جانب الرجال للنساء ، ولا تعتبر في جانب النساء للرجال ؛ لأن النصوص وردت بالاعتبار في جانب الرجال خاصة .

وكذا المعنى الذي شرعت له الكفاءة يوجب اختصاص اعتبارها بجانبهم ؛ لأن المرأة هي التي تستنكف لا الرجل ؛ لأنها هي المستفرشة .

فأما الزوج ، فهو المستفرش ، فلا تلحقه الأنفة من قبلها .

ومن مشايخنا من قال : إن الكفاءة في جانب النساء معتبرة أيضا عند أبي يوسف ، ومحمد استدلالا بمسألة ذكرها في الجامع الصغير في باب الوكالة ، وهي أن أميرا أمر رجلا أن يزوجه امرأة ، فزوجه أمة لغيره قال : جاز عند أبي حنيفة ، وعندهما لا يجوز ، ولا دلالة في هذه المسألة على ما زعموا ؛ لأن عدم الجواز عندهما يحتمل أن يكون لمعنى آخر ، وهو أن من أصلهما أن التوكيل المطلق يتقيد بالعرف والعادة ، فينصرف إلى المتعارف كما في الوكيل بالبيع المطلق ، ومن أصل أبي حنيفة أنه يجرى على إطلاقه في غير موضع الضرورة ، والتهمة ، ويحتمل أن يكون عدم الجواز عندهما لاعتبار الكفاءة في تلك المسألة خاصة حملا للمطلق على المتعارف كما هو أصلهما إذ المتعارف هو التزويج بالكفء ، فاستحسنا اعتبار الكفاءة في جانبهن في مثل تلك الصورة لمكان العرف ، والعادة ، وقد نص محمد – رحمه الله – على القياس ، والاستحسان في تلك المسألة في وكالة الأصل

[69] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 156)

( فصل ) : وأما بيان حكم النكاح ، فنقول ، وبالله التوفيق الكلام في هذا الفصل في موضعين : في الأصل أحدهما : في بيان حكم النكاح ، والثاني : في بيان ما يرفع حكمه أما الأول ، فالنكاح لا يخلو ( إما ) أن يكون صحيحا ( وإما ) أن يكون فاسدا ، ويتعلق بكل واحد منهما أحكام ( أما ) .

النكاح الصحيح ، فله أحكام بعضها أصلي ، وبعضها من التوابع ، أما الأصلية منها ، فحل الوطء إلا في حالة الحيض والنفاس والإحرام وفي الظهار قبل التكفير

[70] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 158)

( فصل ) : ومنها حل النظر ، والمس من رأسها إلى قدميها في حالة الحياة ؛ لأن الوطء ، فوق النظر والمس ، فكان إحلاله إحلالا للمس ، والنظر من طريق الأولى ، وهل يحل الاستمتاع بها بما دون الفرج في حالة الحيض والنفاس ؟ فيه خلاف ذكرناه في كتاب الاستحسان ، وأما بعد الموت ، فلا يحل له المس والنظر عندنا خلافا للشافعي ، والمسألة ذكرناها في كتاب الصلاة .

[71] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 159)

( فصل ) : ومنها ملك المتعة ، وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا أو ملك الذات والنفس في حق التمتع على اختلاف مشايخنا في ذلك ؛ لأن مقاصد النكاح لا تحصل بدونه ألا ترى أنه لولا الاختصاص الحاجز عن التزويج بزوج آخر لا يحصل السكن ؛ لأن قلب الزوج لا يطمئن إليها ، ونفسه لا تسكن معها ، ويفسد الفراش لاشتباه النسب ؛ ولأن المهر لازم في النكاح ، وأنه عوض عن الملك لما ذكرنا فيما تقدم ، فيدل على لزوم الملك في النكاح أيضا تحقيقا للمعاوضة ، وهذا الحكم على الزوجة للزوج خاصة ؛ لأنه عوض عن المهر ، والمهر على الرجل ، وقيل في تأويل قوله عز وجل { ، وللرجال عليهن درجة } أن الدرجة هي الملك .

[72] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 160)

( فصل ) : ومنها ملك الحبس والقيد ، وهو صيرورتها ممنوعة عن الخروج والبروز لقوله تعالى { أسكنوهن } ، والأمر بالإسكان نهي عن الخروج والبروز والإخراج إذ الأمر بالفعل نهي عن ضده ، وقوله عز وجل { ، وقرن في بيوتكن } ، وقوله عز وجل { لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن } ؛ ولأنها لو لم تكن ممنوعة عن الخروج والبروز لاختل السكن والنسب ؛ لأن ذلك مما يريب الزوج ، ويحمله على نفي النسب .

[73] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 161)

( فصل ) : ومنها ، وجوب المهر على الزوج ، وأنه حكم أصلي للنكاح عندنا لا وجود له بدونه شرعا ، وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم ؛ ولأن المهر عوض عن الملك ؛ لأنه يجب بمقابلة إحداث الملك على ما مر ، وثبوت العوض يدل على ثبوت المعوض .

[74] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 162)

( فصل ) : ومنها ثبوت النسب ، وإن كان ذلك حكم الدخول حقيقة لكن سببه الظاهر هو النكاح لكون الدخول أمرا باطنا ، فيقام النكاح مقامه في إثبات النسب ، ولهذا قال النبي : صلى الله عليه وسلم { الولد للفراش ، وللعاهر الحجر } وكذا لو تزوج المشرقي بمغربية ، فجاءت بولد يثبت النسب ، وإن لم يوجد الدخول حقيقة لوجود سببه ، وهو النكاح .

[75] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 163)

( فصل ) : ومنها وجوب النفقة ، والسكنى لقوله تعالى { ، وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف } ، وقوله تعالى { لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله } ، وقوله { أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم } ، والأمر بالإسكان أمر بالإنفاق ؛ لأنها لا تمكن من الخروج للكسب لكونها عاجزة بأصل الخلقة لضعف بنيتها والكلام في سبب وجوب هذه النفقة ، وشرط وجوبها ، ومقدار الواجب منها نذكره إن شاء الله تعالى في كتاب النفقة .

[76] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 164)

( فصل ) : ومنها حرمة المصاهرة ، وهي حرمة أنكحة فرق معلومة ذكرناهم فيما تقدم ، وذكرنا دليل الحرمة إلا أن في بعضها تثبت الحرمة بنفس النكاح ، وفي بعضها يشترط الدخول ، وقد بينا جملة ذلك في مواضعها .

[77] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 165)

( فصل ) : ومنها الإرث من الجانبين جميعا لقوله عز وجل { ، ولكم نصف ما ترك أزواجكم } إلى قوله عز وجل { فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين } .

[78] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 166)

( فصل ) : ومنها ، وجوب العدل بين النساء في حقوقهن .

[79] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 172)

( فصل ) : ومنها ، وجوب طاعة الزوج على الزوجة إذا دعاها إلى الفراش لقوله تعالى { ، ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف } قيل : لها المهر والنفقة ، وعليها أن تطيعه في نفسها ، وتحفظ غيبته ؛ ولأن الله عز وجل أمر بتأديبهن بالهجر والضرب عند عدم طاعتهن ، ونهى عن طاعتهن بقوله عز وجل { فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا } ، فدل أن التأديب كان لترك الطاعة ، فيدل على لزوم طاعتهن الأزواج .

[80] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 173)

( فصل ) : ومنها ولاية التأديب للزوج إذا لم تطعه فيما يلزم طاعته بأن كانت ناشزة ، فله أن يؤدبها لكن على الترتيب ، فيعظها أولا على الرفق واللين بأن يقول لها كوني من الصالحات القانتات الحافظات للغيب ولا تكوني من كذا وكذا ، فلعل تقبل الموعظة ، فتترك النشوز ، فإن نجعت فيها الموعظة ، ورجعت إلى الفراش وإلا هجرها .

[81] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 175)

( فصل ) : ومنها المعاشرة بالمعروف ، وأنه مندوب إليه ، ومستحب قال الله تعالى : { وعاشروهن بالمعروف } قيل هي المعاشرة بالفضل والإحسان قولا وفعلا وخلقا قال النبي : صلى الله عليه وسلم { خيركم خيركم لأهله ، وأنا خيركم لأهلي } ، وقيل المعاشرة بالمعروف هي أن يعاملها بما لو فعل بك مثل ذلك لم تنكره بل تعرفه ، وتقبله وترضى به ، وكذلك من جانبها هي مندوبة إلى المعاشرة الجميلة مع زوجها بالإحسان باللسان ، واللطف في الكلام ، والقول المعروف الذي يطيب به نفس الزوج ، وقيل في ، قوله تعالى { ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف } أن الذي عليهن من حيث الفضل والإحسان هو أن يحسن إلى أزواجهن بالبر باللسان ، والقول بالمعروف ، والله عز وجل أعلم .

[82] بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع  – (ج 6 / ص 177)

( فصل ) : وأما النكاح الفاسد ، فلا حكم له قبل الدخول ، وأما بعد الدخول ، فيتعلق به أحكام منها ثبوت النسب ومنها وجوب العدة ، وهو حكم الدخول في الحقيقة ومنها وجوب المهر .

[83] Yang tidak disyaratkan dalam suami yang menjatuhkan talak adalah:

  1. Suami tidak harus berkehendak dengan sendirinya. Sehingga jika ada orang dipaksa menjatuhkan talak, maka talaknya terjadi.
  2. Tidak harus sungguh-sungguh sehingga orang yang main-mainan talaknya terjadi.
  3. Tidak harus melafadzkan talak. Sehingga talak bisa terjadi dengan ditulis
  4. Tidak harus sepi dari syarat khiyar. Sehingga orang yang mensyaratkan khiyar dalam talak itu terjadi talaknya.

[84] Dalam madzhab Abu Hanifah seseorang yang mentalak raj’i istrinya ia tetap boleh menjimaknya selagi iddahnya masih belum selesai

[85] بدائع الصنائع (3/ 181)

 وَأَمَّا بَيَانُ مَاهِيَّةِ الرَّجْعَةِ فَالرَّجْعَةُ عِنْدَنَا اسْتِدَامَةُ الْمِلْكِ الْقَائِمِ وَمَنْعُهُ من الزَّوَالِ وَفَسْخُ السَّبَبِ الْمُنْعَقِدِ لِزَوَالِ الْمِلْكِ

 وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ هِيَ اسْتِدَامَةٌ من وَجْهٍ وَإِنْشَاءٌ من وَجْهٍ بِنَاءً على أَنَّ الْمِلْكَ عِنْدَهُ قَائِمٌ من وَجْهٍ زَائِلٌ من وَجْهٍ وهو عِنْدَنَا قَائِمٌ من كل وَجْهٍ وَعَلَى هذا يَنْبَنِي أَنَّ الشَّهَادَةَ لَيْسَتْ بِشَرْطٍ لِجَوَازِ الرَّجْعَةِ عِنْدَنَا وَعِنْدَهُ شَرْطٌ

 وَجْهُ الْبِنَاءِ أَنَّ الشَّهَادَةَ شَرْطُ ابْتِدَاءِ الْعَقْدِ وَإِنْشَائِهِ لَا شَرْطُ الْبَقَاءِ وَالرَّجْعَةُ اسْتِيفَاءُ الْعَقْدِ عِنْدَنَا فَلَا يُشْتَرَطُ له الشَّهَادَةُ وَعِنْدَهُ هِيَ اسْتِيفَاءٌ من وَجْهٍ وَإِنْشَاءٌ من وَجْهٍ فَيُشْتَرَطُ لها الشَّهَادَةُ من حَيْثُ هِيَ إنشاء لَا من حَيْثُ هِيَ اسْتِيفَاءٌ فَصَحَّ الْبِنَاءُ

[86] بدائع بدائع الصنائع (3/ 289)

وعلى هذا تبنى الرجعة بالفعل بأن جامعها أنها جائزة عندنا, وعند الشافعي لا يجوز الرجعة إلا بالقول وجه البناء على هذا الأصل أن الرجعة عنده إنشاء النكاح من وجه, وإنشاء النكاح من كل وجه لا يجوز إلا بالقول, فكذا إنشاؤه من وجه, وعندنا هي استدامة النكاح من كل وجه, فلا تختص بالقول, ويبنى أيضا على حل الوطء, وحرمته. وجه البناء أن الوطء لما كان حلالا عندنا فإذا وطئها فلو لم يجعل الوطء دلالة الرجعة, وربما لا يراجعها بالقول بل يتركها حتى تنقضي عدتها فيزول الملك عند انقضاء العدة بالطلاق السابق؛ لأنه لا فعل منه إلا ذلك فيزول الملك مستندا إلى وقت وجود الطلاق فتبين أن الملك كان زائلا من وقت الطلاق من وجه, فيظهر أن الوطء كان حراما, فجعل الإقدام على الوطء دلالة الرجعة صيانة له عن الحرام

و كذلك إذا لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة فهو مراجع لما قلنا و إن لمس أو نظر لغير شهوة لم يكن رجعة لأن ذلك حلال في الجملة ألا ترى أن القابلة و الطبيب ينظران إلى الفرج و يمس الطبيب عند الحاجة إليه بغير شهوة فلا ضرورة إلى جعله رجعة

 و كذلك إذا نظر إلى غير الفرج لشهوة لأن ذلك أيضا مباح في الجملة و يكره التقبيل و اللمس لغير شهوة إذا لم يرد به المراجعة و كذا يكره أن يراها متجردة لغير شهوة كذا قال أبو يوسف لأنه لا يأمن من أن يشتهي فيصير مراجعا من غير إشهاد و ذلك مكروه و كذا لا يأمن من الإضرار بها لجواز أن يشتهي فيصير به مراجعا و هو يريد إمساكها فيطلقها فتطول العدة عليها فتتضرر بهس

[87] بدائع الصنائع (3/ 284)

 و لو نظر إلى دبرها موضع خروج الغائط بشهوة لم يكن ذلك رجعة كذا ذكر في الزيادات و هو قول محمد الأخير و كان يقول أولا : إنه يكون رجعة ثم رجع حكى إبراهيم بن رستم رجوعه و هو قياس قول أبي حنيفة لأن ذلك السبيل لا يجري مجرى الفرج

 ألا ترى أن الوطء فيه لا يوجب الحد عنده فكان النظر إليه كالنظر إلى سائر البدن و لأن النظر إلى الفرج بشهوة إنما كان رجعة لكون الوطء حلالا تقديرا للحل صيانة عن الحرام و النظر إلى هذا المحل عن شهوة مما لا يحتمل الحل بحال كما أن الفعل فيه لا يحتمل الحل بحال فلا يصلح دليلا على الرجعة

[88] بدائع الصنائع (3/ 284)

 و أما ركن الرجعة فهو قول أو فعل يدل على الرجعة

 أما القول : فنحو أن يقول لها : راجعتك أو رددتك أو رجعتك أو أعدتك أو راجعت امرأتي أو راجعتها أو رددتها أو أعدتها و نحو ذلك لأن الرجعة رد إلى الحالة الأولى و لو قال لها : نكحتك أو تزوجتك كان رجعة في ظاهر الرواية

 و روي عن أبي حنيفة : أنه لا يكون رجعة

 وجه هذه الرواية : أن النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه فكان قوله : نكحتك إثبات الثابت و أنه محال فلم يكن مشروعا فكان ملحقا بالعدم شرعا فلم يكن رجعة بخلاف قوله : راجعتك لأن ذلك ليس بإثبات النكاح بل هو استيفاء النكاح الثابت و أنه محل للإستيفاء لأنه انعقد سبب زواله و الرجعة فسخ السبب و منع له عن العمل فيصح

 وجه ظاهرالرواية : أن النكاح و إن كان ثابتا حقيقة لكن المحل لا يحتمل الإثبات فيجعل مجازا عن استيفاء الثابت لما بينهما من المشابهة تصحيحا لتصرفه بقدر الإمكان و قد قيل : في أحد تأويلي قوله تعالى : { و بعولتهن أحق بردهن في ذلك } أي أزواجهن أحق بنكاحهن في العدة من غيرهم من الرجال و النكاح المضاف إلى المطلقة طلاقا رجعيا فدل على ثبوت الرجعة بالنكاح

 و أما الفعل الدال على الرجعة فهو أن يجامعها أو يمس شيئا من أعضائها لشهوة أو ينظر إلى فرجها عن شهوة أو يوجد شيء من ذلك ههنا على ما بينا و وجه دلالة هذه الأفعال على الرجعة ما ذكرنا فيما تقدم و هذا عندنا فأما عند الشافعي : فلا تثبت الرجعة إلا بالقول بناء على أصل ما ذكرناه و الله عز و جل أعلم

[89] بدائع الصنائع (3/ 284)

فصل ـ شرائط جواز الرجعة

 و أماشرائط جواز الرجعة فمنها : قيام العدة فلا تصح الرجعة بعد انقضاء العدة لأن الرجعة استدامة الملك و الملك يزول بعد انقضاء العدة فلا تتصور الاستدامة إذ الاستدامة للقائم لصيانته عن عن الزوال لا للمزيل كما في البيع بشرط الخيار للبائع إذا مضت مدة الخيار أنه لا يملك استيفاء الملك في المبيع بزوال ملكه بمضي المدة كذا هذا

 و لو طهرت عن الحيضة الثالثة ثم راجعها فهذا على وجهين إن كانت أيامها في الحيض عشرا لا تصح الرجعة و تحل للأزواج بمجرد انقطاع العدة لأن انقضاءها بانقضاء الحيضة الثالثة و قد انقضت بيقين لانقطاع دم الحيض بيقين إذ لا مزيد للحيض على عشرة

 ألا ترى أنها إذا رأت أكثر من عشرة لم يكن الزائد على العشرة حيضا فتيقنا بانقضاء العدة و لا رجعة بعد انقضاء العدة و إن كانت أيامها دون العشرة فإن كانت تجد ماء فلم تغتسل و لا تيممت وصلت به و لا مضى عليها وقت كامل من أوقات أدنى الصلوات إليها لا تنقطع الرجعة و لا تحل للأزواج و هذا عندنا

[90] بدائع الصنائع (3/ 289)

 و منها : عدم التطليق بشرط و الإضافة إلى وقت في المستقبل حتى لو قال الزوج بعد الطلاق إن دخلت الدار فقد راجعتك إن دخلت الدار أو إن كلمت زيدا أو إذا جاء غد فقد راجعتك غدا أو رأس شهر كذا لم تصح الرجعة في قولهم جميعا لأن الرجعة استيفاء ملك النكاح فلا يحتمل التعليق بشرط

 و الإضافة إلى وقت في المستقبل كما لا يحتملها إنشاء الملك ولأن الرجعة تتضمن انفساخ الطلاق في انعقاده سببا لزوال الملك و منعه عن عمله في ذلك فإذا علقها بشرط أو أضافها إلى وقت في المستقبل فقد استبقى الطلاق إلى غاية و استبقاء الطلاق إلى غاية يكون تأبيدا له إذ هو لا يحتمل التوقيت كما إذا قال لامرأته : أنت طالق يوما أو شهرا أو سنة أنه لا يصح التوقيت و يتأبد الطلاق فلا تصح الرجعة هذا إذا أنشأ الرجعة فأما إذا أخبر عن الرجعة في الزمن الماضي بأن قال : كنت راجعتك أمس فإن صدقته المرأة فقد ثبتت الرجعة سواء قال ذلك في العدة أو بعد انقضاء العدة بعد أن كانت المرأة في العدة أمس و إن كذبته فإن قال ذلك في العدة فالقول قوله لأنه أخبر عما يملك إنشاءه في الحال لأن الزوج يملك الرجعة في الحال و من أخبر عن أمر يملك إنشاءه في الحال يصدق فيه إذ لو لم يصدق ينشئه للحال فلا يفيد التكذيب فصار كالوكيل قبل العزل إذا قال : بعته أمس

[91] و منها : عدم شرط الخيار حتى لو شرط الخيار في الرجعة لم يصح لأنها استبقاء النكاح فلا يحتمل شرط الخيار كما لا يحتمل الإنشاء

[92] و منها : أن يكون أحد نوعي ركن الرجعة و هو القول منه لا منها حتى لو قالت للزوج : راجعتك لم يصح لقوله سبحانه و تعالى : { و بعولتهن أحق بردهن } أي أحق برجعتهن منهن

 و لو كانت لها ولاية الرجعة لم يكن الزوج أحق بالرجعة منها فظاهر النص يقتضي أن لا يكون لها ولاية الرجعة أصلا إلا أن جواز الرجعة بالفعل منها عرفناه بدليل آخر و هو ما بينا و أما رضا المرأة فليس بشرط لجواز الرجعة و كذا المهر لقوله تعالى : { و بعولتهن أحق بردهن } مطلقا عن شرط الرضا و المهر ولأنه لو شرط الرضا و المهر لم يكن الزوج أحق برجعتها منها لأنه لا يملك بدون رضاها و المهر فيؤدي إلى الخلف في خبر الله عز و جل و هذا لا يجوز و لأن الرجعة شرعت لإمكان التدارك عند الندم فلو شرط رضاها لا يمكنه التدارك لأنها عسى لا ترضى و عسى لا يجد الزوج المهر و كذا كون الزوج طائعا و جادا و عامدا ليس بشرط لجواز الرجعة فتصح الرجعة مع الإكراه و الهزل و اللعب و الخطأ لأن الرجعة استبقاء النكاح و أنه دون الإنشاء و لم تشترط هذه الأشياء للإنشاء فلأن لا تشترط للاستبقاء أولى و قد روي في بعض الروايات : [ ثلاث جدهن جد و هزلهن جد : النكاح و الرجعة و الطلاق ]

[93] Dalam madzhab abu hanifah yang dimaksud quru’ adalah haid.

Tinggalkan Balasan

Alamat email Anda tidak akan dipublikasikan. Ruas yang wajib ditandai *